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洛太荣誉｜飒爽英姿且刚且柔、洛太有名鼎信天下——河南洛太律师事务所袁方律师获赠锦旗

　　审核|婚姻家事部　　8月4日上午，王先生（化名）带着一面写有“飒爽英姿且刚且柔、洛太有名鼎信天下”的锦旗来到我所，为袁方律师及洛太律所送上诚挚的谢意，以表达全家的感激之情，对袁律师的专业能力和敬业精神竖起大拇指，并对我所提供的法律服务点赞！　　据了解，王先生因家中涉及遗产继承一事找到洛太所婚姻家事部-木兰团队，因其父母和妹妹已故，需要处理他们的遗产。　　王先生一家虽对遗产处理的方式并无异议，但因已故妹妹的子女长年在加拿大工作生活，若委托律师或办理公证还要经过使领馆，不仅花费高、时间长，手续也十分繁琐，且妹夫又在深圳工作生活，距离也远，他们均无法到场配合办理继承事项。而当时洛阳市的公证处并未入选海外远程视频公正试点，且中国与加拿大有着近12小时的时差，因此也无法通过公证处办理。　　洛太所婚姻家事部-木兰团队接受委托后及时讨论认为通过诉讼的方式对遗产进行处理更为稳妥，随后团队袁方律师便指导王先生准备了家庭关系证明、遗产相关资料证明等证据，并积极与法院诉调中心、送达中心、审判法官等多次沟通，通过视频、电子送达的形式，将该案件以调解方式圆满结案，使王先生的诉讼成本降至较低。王先生及家人拿到法院调解书后，顺利将房产、股票等进行了过户。　　一面锦旗，不仅代表委托人对洛太律师的认可和信任，同时也激励着洛太律师以更加专业的业务能力和更加饱满的服务热情履行自己的职责和使命，竭诚满足客户的需求，为客户提供法律服务。

2023-08-07

洛太普法｜建设工程中约定的“管理费”

　　建设工程中约定的“管理费”，大多发生在转包方、违法分包方、被挂靠方、出借资质方与转承包人、挂靠人、借用资质人之间。转包、违法分包、挂靠、借用资质形式下签订的建设工程合同是无效的，但建设工程竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。然而“管理费”包含在工程价款之中，“管理费”是否支付，现实中存在不同情形，应当区别来看。　　”　　01　　现实中“管理费”常常以“管理税费”、“前后两个合同差价”、“转包方与施工方之间工程结算价按工程结算价格的一定比例”体现出来。　　02　　如果按照法律规定，管理费是特指企业管理费，是建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、工具使用费、劳动保护费、劳动保险职工福利费、财务费、职工教育培训费、税金等其他费用。由此可见企业管理费为建设工程价款的组成部分。　　03　　但是由于建设工程施工合同无效且工程竣工验收合同情况下，取得工程价款后转包方与施工方之间的“管理费”怎么处理。　　目前主流观点是看转包方是否实际参与管理为标准。转包方实际参与了施工组织管理协调的，可以参照合同约定管理费处理。同时还需要注意的是，转包方参与管理的程度，能否与约定的“管理费”所占工程价款比例相匹配；转包方纯粹通过转包牟利未实际参与施工组织管理协调的，此种情况下合同约定的“管理费”并不属于工程价款的一部分，法院不支持“管理费”。　　本文作者　　▲▲▲

2023-08-04

洛太普法｜发放工资是否一定存在劳动关系？

　　案情简介　　2021年11月，M公司与Y公司签订了劳务派遣协议。2022年6月6日，大雄与M公司签订劳动合同后，被派遣至Y公司工作，同时M公司委托B公司按月向大雄发放工资。2022年10月中旬，因W市突发疫情，Y公司根据当地疫情防控政策的要求制定了相应的疫情防控措施。大雄违反Y公司的管理规定擅自离开公司，并在Y公司要求大雄返回时遭到大雄拒绝。后Y公司以大雄不服从公司管理制度为由，将大雄退回M公司。大雄遂委托律师向W市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，以B公司未与大雄签订劳动合同、未缴纳社保、违法辞退为由，要求B公司向大雄支付双倍工资差额、经济补偿金、补缴社会保险。　　争议焦点　　大雄与B公司之间是否存在劳动关系？　　裁判结果　　W市劳动人事争议仲裁委员会认为：根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）文件之规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。　　01　　用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；　　02　　用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；　　03　　劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。　　本案中，Y公司与M公司签订劳务派遣协议后，Y公司按约定向M公司支付劳务费，并履行了用工单位所承担的义务。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应从劳动者是否在用人单位的管理下从事有偿的劳动，双方之间是否形成一定的身份上的依附关系来判断。虽然B公司向大雄发放工资，但实际上B公司并未对大雄进行管理。大雄是经M公司派遣至Y公司的。　　故大雄与B公司不存在劳动关系，依法驳回大雄的全部仲裁请求。　　律师分析　　01　　B公司与大雄之间不存在劳动关系　　1.B公司与大雄之间不存在建立劳动关系的合意　　认定事实劳动关系是否存在，首先应当确定劳动者和用人单位是否有建立劳动关系的合意。证明双方存在建立劳动关系合意的证据，包括但不限于劳动合同、录用通知书、入职登记表等。　　本案中，大雄与M公司已签订了《劳动合同书》，该份《劳动合同书》合法有效，说明其与M公司之间具有建立劳动关系的合意，且大雄没有提交任何证据证明其与B公司之间有建立劳动关系的合意。因此，B公司与大雄之间不存在建立劳动关系的合意。　　2.B公司与大雄之间不存在用工管理的关系。劳动者为用人单位提供有报酬的劳动，用人单位对劳动者进行工作和考核管理，这是认定劳动关系存在的基本要件。　　本案中，大雄在与M公司建立劳动关系后，被派遣至Y公司工作，并受到Y公司的用工管理。该种用工形式系劳务派遣用工，M公司为用人单位，Y公司为用工单位。而大雄并未提交任何证据证明其为B公司提供劳动或接受B公司的管理，亦无法证明M公司或Y公司与B公司之间存在混同用工的情形。因此，B公司与大雄之间不存在用工管理的关系。　　3.仅因B公司向大雄发放工资的行为，不能必然得出B公司与大雄之间存在劳动关系的结论，发放工资的行为仅是认定劳动关系的一个参考因素，而非决定因素。　　比如，我国法律规定的用工形式有劳动关系、劳务关系、劳务派遣用工关系等多种形式，劳动者在上述用工形式中均能取得报酬。但“取得报酬”并不能必然确定双方属于哪一种实际用工形式。　　本案中，B公司接受M公司的委托向大雄发放工资，该种代发工资的行为并不违反法律或行政法规的强制性规定。除了发放工资之外，大雄与B公司之间没有其他关联关系。因此，仅以B公司向其发放工资为由，主张双方之间存在劳动关系的，不能获得法律支持。　　综上，B公司与大雄之间不存在建立劳动关系的合意、不存在用工管理的关系，大雄与B公司之间不存在事实劳动关系，B公司亦没有义务与大雄签订劳动合同。因此大雄要求B公司支付未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、补缴社会保险，没有事实和法律依据。　　02　　补缴社会保险的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁委员会的审理范围　　根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》以及《劳动保障监察条例》之相关规定，劳动者要求用人单位补缴社会保险不属于劳动人事争议仲裁委员会审理劳动争议案件的受案范围，因此应裁定不予受理该请求，受理的应依法驳回该请求。　　作者简介　　▲▲▲

2023-08-01

洛太普法｜转变一般认知：作品登记证书≠著作权属证书

　　随着民众版权维权意识的不断提升，不少人将自己的作品向国家版权局或省版权局申请了版权登记，取得了相应机关颁发的《作品登记证书》，但需要提醒的是，作品登记证书不同于专利权证书或商标注册证书，它并不是权属证书，而只是一份证明著作权权属的初级证据。　　作品登记证书上有这么一行字“以上事项，由XX申请，经中国版权保护中心审核，根据《作品自愿登记试行办法》规定，予以登记”。这里的《作品自愿登记试行办法》（以下简称“登记办法”）是1994年12月31日由国家版权局颁布实施的部门规章。《登记办法》第一条就明确规定：“为维护作者或其他著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法”。该条明确了登记的意义是为解决著作权纠纷提供初步证据，而非认定著作权的归属，因此，在著作权纠纷中《登记证书》并不是作为判定是否享有著作权以及著作权归属的定案依据。　　著作权不同于商标权，商标权是行政许可，是由权利人申请由国家机关授予的一项财产权，著作权是作者基于作品原始取得的权利，著作权是在作品完成那一刻就自动享有的。《著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”而对于作品登记，是著作权人自愿进行的，并非强制性要求。《登记办法》第二条就规定：“作品实行自愿登记。作品不论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。”　　在申请作品登记时有两个时间需要特别注意：作品登记证书上会载明创作完成时间和首次发表时间，这两个时间需要登记人自己提供，版权局在作登记的时候并不做核实，但这两个时间对著作权具有重要作用。　　创作完成时间代表著作权的产生时间，首次发表时间表示作品能够被其他人接触的最早时间。由于著作权的侵权认定是依据“接触+实质性相似”原则。对于“接触”的认定标准是非常低的，一般认为，只要公开发表就意味着任何人都有可能接触，因此发表时间与侵权人的相关侵权行为发生时间就成为认定是否构成侵权的重要争议焦点。　　笔者需要提醒的是，创作需要保留痕迹，一旦发生著作权侵权纠纷诉诸法院，法院首先要查明的就是权利归属问题，就是所诉内容是否构成著作权。著作权的形成要求作品具有独创性，所谓“独”简单说就是独立完成，就要求权利人提供自己完成创作的相关证据，比如创作底稿、创作过程等；所谓“创”指的是创造性，对于创造性的判定是认定是否能称之为“作品”的关键所在，受制于篇幅所限，此处不便展开讨论。　　总而言之，要想证明自己是著作权人仅有一个《作品登记证书》是远远不够的，权利人一定要有“证据意识”，保留好创作过程的客观痕迹，还要保留作品首次发表的相关记录。　　作者简介　　▲▲▲

2023-07-31

洛太普法｜三期（孕期、产期、哺乳期）女员工自身权益的保障

　　基本案情　　李某2005年入职某集团，担任行政主管一职。劳动关系存续期间，李某的实际工作地点为A市。2022年3月，在李某二胎产假即将结束之际接到公司通知，要求其产假结束后前往常住地80公里外的分公司上班，李某以工作地点较远为由拒绝调整，双方就调岗一事未达成一致意见。2022年5月，某集团公司口头通知李某解除劳动关系，并以李某旷工为由拒绝支付解除劳动合同的赔偿金。李某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决某集团公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。　　裁决结果　　劳动人事争议仲裁委员会认为：本案的争议焦点是用人单位能否因与哺乳期女职工调岗未协商一致而解除劳动关系？仲裁委员会认为：某集团公司在未与员工协商一致的情况下，径行与正处于哺乳期员工解除劳动合同的行为违反法律强制性规定，系违法解除劳动合同，应当依法向李某支付违法解除劳动合同的赔偿金。　　律师解读　　01　　什么情况下用人单位可以对三期（孕期、产期、哺乳期）女职工进行调岗？　　1、双方协商一致，可以调岗。根据《劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，但对劳动合同内容的变更应当采用书面方式，变更后的劳动合同双方各执一份；　　2、孕期、哺乳期女员工不适应原岗位工作的，可以调岗。用人单位应当根据医疗机构出具的相关证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的岗位；　　3、用人单位单方面调岗。用人单位可以根据《女职工劳动保护特别规定》将“三期”女员工从禁忌岗位调整到非禁忌岗位。　　02　　用人单位对女职工工作岗位调整应遵循什么原则？　　1、薪酬方面，允许合理的“薪随岗定”，但应当基本保持原有的基本工资待遇标准；　　2、岗位调整应当以保障三期员工身心健康为原则；　　3、对三期员工的调岗应当具有合理性，不具有惩罚性和侮辱性。　　03　　用人单位对三期员工单方面调岗的法律后果？　　1、用人单位在未与三期员工协商一致情况下调岗的，调岗行为无效；　　2、若用人单位无证据证明对于三期员工的调岗系双方协商一致的结果，有可能构成违法调岗。若以三期员工不服从单位调岗而辞退员工的可能构成违法解除劳动合同，认定为违法解除劳动合同的需要支付经济赔偿金。　　04　　违法解除劳动合同经济赔偿金的支付标准？　　用人单位违法解除劳动合同的，应当根据《劳动合同法》第47条、第48条，第87条的规定向劳动者支付经济赔偿金。　　05　　何种情况下，用人单位可以与“三期”女员工解除劳动合同？　　1、双方协商一致可以解除劳动合同。劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同不受劳动合同法关于三期女员工特殊保护的限制，属于合法解除劳动合同。　　2、女员工存在主观过错，用人单位可以解除劳动合同。我国的相关法律确实对于处于孕期等“三期”的女员工的权益给予了特殊保护，但“三期”女员工仍应当遵循基本的劳动纪律。如果“三期”女员工行为符合《劳动合同法》第三十九条的规定，用人单位可以解除劳动合同。　　06　　用人单位违法解除劳动合同的，员工的仲裁请求？　　1、可以要求继续履行劳动合同；　　2、可以要求用人单位按照法律规定支付经济赔偿金及其他薪金；　　法律依据　　《中华人民共和国劳动合同法》　　第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。　　第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:　　（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；　　（二）严重违反用人单位的规章制度的；　　（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；　　（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；　　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；　　（六）被依法追究刑事责任的。　　第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:　　（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；　　（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；　　（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；　　（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；　　（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限较高不超过十二年。　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。　　第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。　　第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。　　《中华人民共和国劳动法》　　第二十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：　　（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；　　（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；　　（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；　　（四）法律、行政法规规定的其他情形。　　第六十三条不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。　　《女职工劳动保护特别规定》　　第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。　　第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。　　第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。　　第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。　　《妇女权益保障法》　　妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。　　第四十八条用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。　　女职工在怀孕以及依法享受产假期间，劳动（聘用）合同或者服务协议期满的，劳动（聘用）合同或者服务协议期限自动延续至产假结束。但是，用人单位依法解除、终止劳动（聘用）合同、服务协议，或者女职工依法要求解除、终止劳动（聘用）合同、服务协议的除外。　　本文作者　　▲▲▲

2023-07-31

洛太普法｜产假期间被降低工资，法院依法判决用人单位予以补足

　　基本案情　　2018年3月2日，小乐入职向上工程公司工作，向上工程公司未为其缴纳社保。2020年6月13日，月工资上调为5000元。2021年12月16日，小乐生育一女。2022年1月起，向上工程公司以其休产假为由每月实际向小乐支付工资1800元。后小乐申请劳动仲裁，要求向上工程公司依法补足产假期间的工资。劳动仲裁委依法裁决予以支持，向上工程公司不服仲裁裁决，诉至法院。　　裁判观点　　依法缴纳社会保险是用人单位的法定义务。《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”本案中，向上工程公司存在未依法缴纳社会保险和在产假期间随意降低员工工资的违法行为，故其应依法按照小乐产假前的工资标准予以补足。　　法律法规　　1.《女职工劳动保护特别规定》（自2012年4月28日实施）　　第五条用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。　　第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。　　女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。　　2.《河南省女职工劳动保护特别规定》（自2018年11月1日实施）　　用人单位不得在劳动（聘用）合同中与女职工约定限制其结婚、生育等合法权益的内容；不得因女职工结婚、怀孕、休产假、哺乳等原因，降低女职工的工资、福利待遇，限制女职工晋职、晋级、评聘专业技术职务，辞退女职工，单方面解除劳动（聘用）合同。　　劳动（聘用）合同期满而孕期、产期、哺乳期未满的，劳动（聘用）合同应当顺延至孕期、产期、哺乳期期满。　　3.《河南省人口与计划生育条例（2021修正）》（自2021年11月27日实施）　　第二十五条依法办理婚姻登记的夫妻，除国家规定的婚假外，增加婚假十八日，参加婚前医学检查的，再增加婚假七日；符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外，增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月；婚假、产假、护理假期间视为出勤。　　符合法律、法规规定生育子女的，在子女年满三周岁前，每年应当分别给予夫妻双方十日育儿假，育儿假期间视为出勤。　　律师分析　　生育津贴是女职工按照国家规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。根据法律法规规定，用人单位不仅不能因女职工怀孕而降低其工资，而且产假期间视为正常出勤。女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付，即不得低于其产假前的工资标准，否则，差额部分仍由用人单位予以补足。　　现实生活中，个别用人单位存在不按照《劳动合同法》《社会保险法》的规定为员工缴纳生育保险从而导致员工无法领取生育津贴，同时又不按规定支付产假工资的违法情形，有时候即便支付了也要提前设置五花八门的前提条件进行限制，劳动者往往会因为满足不了上述条件而无法享受到法定的产假工资，此种情况之下，劳动者就必须及时拿起法律武器进行维权。　　本文作者　　▲▲▲

2023-07-27

洛太普法｜建设工程优先受偿权的那些事

　　建设工程优先受偿权　　《民法典》第807条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建设工程的价款中主要的是支付给工人的工资或其他劳务报酬，因此该条款的立法目的是保护劳动者的利益。　　1.如果建设工程合同无效，是否影响建设工程优先受偿权？　　是不会的。根据《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条“建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”第三十九条“未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”以此来看，建设工程合同的效力，并不影响建设工程优先受偿权。　　2.行使建设工程优先受偿权，是否必须工程竣工？　　上面第三十九条可以看出，并不一定要求工程竣工，但要求工程质量合格。同时还要求发包人欠付工程款为前提。　　3.行使建设工程优先受偿权，是否必须经过诉讼？　　是的。如果出现其他案件进入执行程序，要拍卖工程主体，承包人或者是实际施工人，并不能直接向执行机构主张建设工程优先受偿权。　　4.根据我国“房地一体”主意，在拍卖建设工程的同时，会将工程所占用的土地使用权一并拍卖，建设工程优先受偿权是否包含土地使用权款项？　　不包括。在建设施工过程中，承包人或者是实际施工人的建筑材料和劳动价值被物化在建设工程中，而对于土地使用权并没有任何的投入。　　5.建设工程优先受偿权较晚多久应向发包人主张？　　从发包人应当支付建设工程价款之日起起算，较长不超过18个月。《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但较长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”　　6.“发包人应当支付建设工程价款之日起”如何理解？　　首先，要看《建设工程合同》。合同有约定的，按照约定。　　其次，合同无效的，建设工程竣工没有交付的可以参考《建设工程合同》约定；竣工已交付的可以参照竣工结算文件，从提交竣工结算文件之日起为应付款日。　　工程未完成、完成后未验收的，双方能够约定一个时间，就按照约定，不能约定的，我个人认为一审起诉之日作为应付款之日。　　本文作者　　▲▲▲

2023-07-25

洛太普法｜3年的“理想”起诉11年的“理想”能胜诉吗？

　　一则北京车和家信息技术有限公司起诉理想临沂新理想汽车服务有限公司侵害商标权及不正当竞争的案件上了微博热搜，原告北京车和家公司认为临沂新理想公司侵害了原告的“理想”商标，要求被告停止侵权、变更名称、赔礼道歉和赔偿损失。这个北京车和家信息技术有限公司就是造车新势力“蔚小理”中理想汽车的公司，消息一出，自然就引来了微博网友的围观。　　笔者根据名为“沸点视频”发布的微博大概了解了一下事情原由：北京车和家信息技术有限公司（以下简称“车和家公司”）认为临沂新理想汽车服务有限公司（以下简称“理想汽车服务公司”）的店名使用了“理想”两个字，便以理想汽车服务公司侵犯了车和家公司的商标专用权以及理想汽车服务公司存在不正当竞争行为为由，向临沂市中级人民法院提起诉讼，要求理想汽车服务公司停止侵权并赔偿损失。　　经笔者查询：　　车和家公司成立于2015年4月，法定代表人李想，该于2018年申请注册“理想”商标，并于2020年5月28日注册成功，核定使用范围是12类运输工具，商品项目为：机车、汽车和婴儿车三项。　　而理想汽车服务公司成立于2022年2月，注册时的名称为“临沂理想汽车服务有限公司”于2022年3月25日变更名称为“临沂新理想汽车服务有限公司”。理想汽车服务公司法定代表人朱先生称自己小名就叫“理想”，从2012年就开设了一间名为“理想汽车装饰”的店铺从事汽车贴膜服务。笔者通过企业信息系统查询到朱先生在2016年注册了一家名为“临沂市朱裕昊汽车用品销售部”的个人独资企业，显示为在营状态，未能查到名为“理想汽车装饰”任何类型的主体的工商信息。　　目前案件在临沂市中级人民法院正在审理中，笔者无法获取更多的案件信息，因此对于案件走向笔者无法给出预测，笔者仅就本案所反映的商标侵权案件的共性问题做一下解析。　　01　　商标及注册商标专用权解析　　首先，先明确一下什么是商标权，哪些行为会侵犯商标权。　　在解释商标权之前要先介绍一下什么商标，所谓商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。从商标的定义上也可明确得知商标的作用就是为了区分商品或服务的来源。　　所谓商标权即注册商标专用权，商标专用权即排他权，它意味着他人未经商标权人许可不得在特定范围内使用注册商标。　　那么未经商标权人许可在特定范围内使用与注册商标相同或相近似的标志就意味着侵犯了商标权人的注册商标专用权。判断是否侵权就要判定被诉的“商标”和权利人的商标是否构成近似，是否会引起一般消费群体对两个标志的混淆。这里有两点需要注意：　　其一，商标混淆要同时满足两个层面，第一是作为商标的标志本身是相同或近似；　　其二，两个商标所表示的商品或服务是相同或近似的。因为商标的作用是区分商品或服务的来源，相同商品/服务不同标志以及相同标志不同商品/服务都不会引起一般消费者的误认，也就不会被认定为侵权。比如，同样是方便面，一般消费者不会把康师傅与白象混淆在一起，这就是同种商品/服务不同标志；再比如蒙娜丽莎摄影与蒙娜丽莎蛋糕，这属于同种标志不同商品/服务。　　除了前述依据混淆原则判定是否构成侵权外，还有几种情形即便存在混淆也不会被认定为侵权的行为：　　其一、描述商品或服务的特征；较为有影响的案例是2021年“青花椒”商标侵权案，二审法院四川省高级人民法院认为：被告使用“青花椒”是对其提供的特色菜品鱼火锅中含有青花椒调味料的客观描述，并非商标性使用。其使用行为不构成侵权，不应承担侵权责任；　　其二、是说明商品或服务的用途，比如：淘宝网上销售油漆的店铺展示立邦、多乐士等知名品牌的文字和图形，只要其出售的是正品，且其使用油漆注册商标的方式不在于使消费者误认为该店铺是商标权人自己或经许可开设的专卖店，那么这种未经许可使用注册商标文字和图形的行为就是在指示自己商品的真实来源，不构成侵权；　　其三、商标权用尽，是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。简单点说就是卖正品二手商品时使用商标的行为不构成侵权。　　其四、在先使用抗辩，如果在一个商标获得注册之前，他人就已经善意地在相同或类似商品上使用了与注册商标相同或近似的商标，不构成侵权，在先使用人可以在原有范围内继续使用该标志。　　02案件争议焦点解释　　（一）是否构成侵犯注册商标专用权　　回到本案当中，本案大的争议焦点就在于理想汽车服务公司在自己的汽修店里使用“理想”两个字是否构成侵犯车和家公司注册商标专用权和不正当竞争；前述分析了商标侵权的核心是混淆，既包括标志本身的混淆还包括核定使用的商品或服务的混淆。本案中，车和家公司“理想”商标申请时间是2018年，注册时间是2020年。核定使用范围是12类运输工具，商品项目为：机车、汽车和婴儿车三项。理想汽车服务公司所从事的行业是汽车贴膜，从商品分类属于第37类陆地机械车辆维修类。　　首先从标志与商品/服务类型角度分析。理想汽车服务公司在自己维修店的招牌上使用了“理想”字样，即便理想汽车服务公司的招牌上是自己公司的名称，但涵盖了“理想”商标的全部内容，从标志角度可以认定为相同标志。但从商品或服务维度，车和家公司商标核定使用的类别是商品，而理想汽车服务公司使用的范围是汽修服务。如果从商品分类表中两者属于不同的商品或服务范畴。但请注意，类似商品和服务区分表仅具有参考价值，不是法院判定相同或类似商品/服务的唯一依据，还要根据结合商品/服务的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的综合考量。笔者认为，车和家公司商标主要用于理想汽车，汽车销售往往涵盖有汽车维修服务，这在一般消费者的观念中有较为明确的认知，虽然车和家公司商标没有在37类注册，但理想汽车服务公司提供的服务与车和家公司销售汽车所涵盖的服务仍有部分重叠。因此，笔者倾向于认定二者在商品/服务层面也构成近似。　　其次从理想汽车服务公司对“理想”的使用层面分析。这里有两点可供分析，一是理想汽车服务公司对“理想”的使用属于商标层面的使用还是用于指示、说明商品或服务的用途的使用；其次，理想汽车服务公司的使用是否属于在先使用。　　先说第一点，理想汽车服务公司在2022年2月注册成立“临沂理想汽车服务有限公司”，2022年3月更名为“临沂新理想汽车服务有限公司”。从微博平台曝光的理想汽车服务公司的店铺招牌为“理想汽车贴膜工厂”。笔者认为，理想汽车服务公司招牌上使用“理想”更多的是在宣传自己的店铺，用于宣传自己店铺的服务内容，应属于商标层面的使用。　　分析到此，笔者认为理想汽车服务公司店铺出于商标使用目的使用相同“理想”汉字，且理想汽车服务公司所提供的服务与车和家公司商标核定使用商品存在部分内容重叠，法院有可能会倾向于认定理想汽车服务公司构成侵犯他人注册商标专用权。　　但是，还有一点没有分析，就是理想汽车服务公司声称自己从2012年就开始使用“理想”作为店铺招牌，理想汽车服务公司在先使用的抗辩有可能成立。　　那么就需要车和家公司提供两方面的证据：　　第一、理想汽车服务公司在2018年车和家公司申请注册“理想”商标之前就开始使用“理想”标志；　　第二、理想汽车服务公司使用“理想”标志一直在第37类陆地机械车辆维修类范围内。　　如果这两方面理想汽车服务公司都能够提供证据予以证实，那么理想汽车服务公司在先使用抗辩成立，车和家公司就无权要求理想汽车服务公司停止使用“理想”标志。　　（二）关于赔偿金额的确定　　根据微博平台披露出来的起诉状显示车和家公司第4项诉讼请求要求理想汽车服务公司赔偿车和家公司损失100万元；第5项诉讼请求要求理想汽车服务公司支付车和家公司合理维权支出20万元。　　笔者不了解全部案件信息，更不清楚车和家公司主张赔偿的相关证据，因此此处不对车和家公司主张100万的赔偿的合理性做任何评价，只对赔偿金额的确定做一下解析。　　根据《商标法》第63条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额可以从这几方面确定：　　第一、按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；　　第二、实际损失难以确认的可以按照侵权人所获得的利益确定；　　第三、权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照商标许可使用费的倍数合理确定；　　第四、权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予500万以下的赔偿。　　在司法实践中，权利人受到的实际损失和侵权人所获得的利益实际上都很难获取相关证据予以证明，就本案而言，理想汽车服务公司主要提供的服务是汽车贴膜服务，该服务对于理想汽车的销售以及售后服务的影响是十分有限的，理想汽车也很难因为其他人的贴膜服务而影响到汽车销量，自然也就很难举证证明自己的实际损失。至于理想汽车服务公司的获得的利益，也很难证明，此处的利益必须是基于理想汽车服务公司的侵权行为而直接获得的利益。由于理想汽车服务公司提供的不是汽车产品，而是与汽车相关的服务项目，需要剔除理想汽车服务公司的其他合法收入，从实践角度，除非对理想汽车服务公司进行专业的会计审核，否则很难证明出理想汽车服务公司的实际收益。因此，大概率本案仍会采用法定赔偿，即法院在综合全案证据，在认定理想汽车服务公司侵权成立的基础上根基侵权行为的情节判定500万以下的赔偿金额。　　以上均是笔者基于网络线索形成的有限分析，旨在借助“理想”商标案普及《商标法》相关法律内容，不构成对本案的结果判定，实际案情及裁判结果以临沂市中级人民法院的判决为准。　　本文作者

2023-07-24

洛太普法｜11万黄金邮寄被盗，却可能不构成盗窃罪？

　　案情简介　　有媒体报道，天津一位女子价值11万元的黄金制品在邮寄途中失踪，引发网友关注。天津的这位程女士是做黄金珠宝生意的，2021年8月28日，她通过中国邮政EMS向河南商丘市宁陵县的周大福黄金门店邮寄275.06克的黄金，总价值11万元，在8月30日包裹到达商丘中转站后，物流信息有几天没有更新，程女士的丈夫到中国邮政商丘分公司交涉多日没有结果。直到9月下旬，中国邮政商丘分公司负责人表示，失踪的黄金找到了，经调查确认这次包裹丢失是因为内部盗窃引起，该包裹在郑州中转时被郑州公司“外包临时工”费某某、吴某某（女）盗走，并且已经部分销赃。至此，网友除了关注邮政公司如何赔偿程女士的损失以外，也关注费某某、吴某某盗窃这么大价值的财物，该承担什么样的刑事责任。　　律师解读　　根据我国《刑法》二百五十三条“邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”而《刑法》第二百六十四条是这样规定的：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由此来看，费某某、吴某某似乎应当构成盗窃犯罪。又根据《高人民法院、高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。那么，本次涉案金额高达11万，意味着属于盗窃财物数额巨大的类型，费某某、吴某某将会被处以三年以上十年以下有期徒刑，并处以罚金。　　果然如此吗？虽然判处刑罚必须由人民法院作出，在作出判决之前，任何人都不能推定该二人犯罪，更不能对其“判处”刑罚，但是不影响我们对该二人构成何罪、如何处罚进行讨论。　　第一，《刑法》第二百五十三条规定的“邮政工作人员”，在刑法上属于“特殊主体”，对于“邮政”“工作人员”都应当有特定的解释。费某某、吴某某是中国邮政EMS聘用的服务外包人员，那么他们的身份是否属于“邮政工作人员”呢？首先，“邮政”是一个简称，在改革开放之前专指“中国邮政”，那时候国家主管机关叫邮电部，地市一级的叫“邮电局”，政企合一。改革开放后，实行政企分开，行政职能改称为“国家邮政局”，企业职能分为“邮政”和“电信”两个业务版块。邮政版块的工作人员叫邮政工作人员，一般属于事业单位编制，邮政版块随后继续切分改制为中国邮政集团有限公司（简称“中国邮政”）和中国邮政储蓄银行股份有限公司（简称“邮储银行”），工作人员不再是事业编制；电信版块继续切分为固定电话和移动电讯，再切分为中国网通、中国移动、中国联通等，实行公司化、企业化管理和运营。　　因此，《刑法》上的“邮政工作人员”的概念，随着社会经济的发展变化，已经与《刑法》制定时的1979年有很大不同。另外，即使中国邮政集团有限公司的工作人员可以称为“邮政工作人员”，但是“中国邮政EMS”却并不是“中国邮政集团有限公司”的简称，它是“中国邮政速递物流股份有限公司”的简称，在法律上与中国邮政集团有限公司是两个独立的主体，它的工作人员更像是和“顺丰、四通一达”一样的快递公司的工作人员，是否应当称为“邮政工作人员”，存在不同的理解。　　第二，如果费某某、吴某某不构成“邮政工作人员”，就有可能不构成盗窃犯罪，而是有可能构成职务侵占罪。“盗窃”虽然是事实，但是对于利用工作职务之便“监守自盗”型的盗窃，是有可能构成职务侵占罪的。我国《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”　　看到这里，大家发现职务侵占罪的量刑标准与盗窃罪的量刑基本一致，这样区分还有何意义呢？重点是：两种犯罪的数额认定标准不一样，差别还挺大。对于职务侵占罪，数额较大、巨大的标准分别是6万元和100万元，远远比盗窃犯罪的数额标准高出几十倍。如此以来，如果费某某、吴某某因为身份原因，被判定为职务侵占罪，则判处3年以下有期徒刑，比盗窃罪3到10年有期徒刑低得多。　　当然，看官们可能仍然有个疑问，商户交由邮政EMS的包裹，是否属于邮政EMS的“本单位财物”呢？目前，的确有两种完全不同的认知，第一种认为商户交寄的包裹处在邮政EMS的合法占有、控制之下，应当视为其单位的财物；另一种观点则截然相反，认为商户的财物当然不属于邮政EMS本单位的财物。也因为这两种观点并存，才有不同的法院作出不同的定罪和量刑。　　另外，假如费某某、吴某某虽然属于利用工作之便，但是盗窃的是他人工作岗位、他人职责范围内管理控制的财物，则必然构成盗窃罪，而不再是职务侵占罪。这两种罪本质的区别在于，是否由其利用工作之便，是否该财物由其合法占有和控制。　　以上是本人粗浅的分析，如有不当之处，敬请各位批评指正。　　本文作者

2023-07-18

洛太普法｜机房设在住宅楼，合适吗？

　　近年来，通讯运营商在住宅楼里设置机房而引发周边居民强烈反对的消息屡见于各大新闻媒体。笔者近来也接到多起关于此事的咨询。那么居民楼里设置机房是否合适？　　住宅是指专供人居住的房屋，包括别墅、公寓、职工宿舍和学生宿舍等，但不包括住宅楼中作为人防用、不住人的地下室等，也不包括托儿所、病房、疗养院、旅馆等具有专门用途的房屋。　　机房属于通讯运营商为不特定的人提供通讯服务而存放服务器的地方，主要不是用于人的居住，应属于经营性用房。　　《民法典》第279条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意”，即表明:我国现行法律、法规实行房屋用途分类管理。不同用途的房屋在设计、建造、管理等方面存在较大的差异，房屋用途的改变牵扯到楼体安全、消防安全、噪音、电力管理以及相邻人对其房屋的正常使用等方方面面，如要改变房屋用途有严格的要求，须满足两个条件：　　（1）符合法律、法规、管理规约的要求；　　（2）存在利害关系的业主的一致同意。　　机房设置有明确、严格的要求、标准，远远高于住宅楼设计、建造、管理的要求、标准，将住宅用途的房屋改变为机房不符合相应条件。　　1.楼面荷载　　《建筑结构荷载规范》（GB50009-2012）规定，住宅楼面荷载标准值为2kN/㎡,而《计算机场地通用规范》（20061852-T-469）、《计算机场地通用规范》（GB/T2887-2011）、《计算机场地安全要求》（GB/T9361-2011）均规定，机房场地楼板荷重低标准为6kN/㎡。由此可见，住宅楼荷载的设计、建设标准远远低于机房的建设要求，如机房设置在住宅楼里，则会严重影响住宅楼楼体安全及居民生命安全。　　2.消防　　住宅楼的供电线路均是基于居民日常生活的正常用电负荷而设计、铺设，而机房内服务器均属于大功率电器，且集中排布，供电线路的负荷较高；服务器工作中会产生大量热量，如散热不到位，会造成热量的聚集；机房会以蓄电池形式设置备用电源，蓄电池存在自燃的可能性。机房对于消防设施的要求远远高于住宅楼的消防设计、建造、管理标准。住宅楼里设置机房，对住宅楼及居民的消防安全存在巨大的隐患。　　3.噪音　　《社会生活环境噪声排放标准》（GB22337-2008）规定，固定设备设置在居民楼内，其噪音通过结构传播至住宅卧室标准为，昼间：＜40分贝，夜间：＜30分贝；传播至住宅非卧室标准为，昼间：＜45分贝，夜间＜35分贝。机房设置在住宅楼内，机房内服务器24小时运行过程中所产生的声音及振动超过以上标准限值，则会干扰居民的正常生活。　　4．电力管理　　《电力法》规定，国家实行用电分类管理，用电类别分为:工商业用电、农业生产用电、居民生活用电。住宅楼的用电类别属于居民生活用电，而机房的用电类别属于工商业用电，二者之间的用电设计、铺设、管理存在较大的差异。机房设置在住宅楼可能会影响住宅楼供电线路正常运行，进而影响相邻居民的日常生活。　　通讯机房的设置是为了保障广大用户的通讯需要，但是机房设置也影响到住宅楼及相邻居民的方方面面。因此，运营商要严格按照相关国家标准设置机房，住房、消防、环保、工信、电力等部门应加强对运营商设置机房的监管，尽可能的减少对居民生活的影响。　　另，居民认为设置在住宅楼里的机房已影响日常生活，可基于相邻权侵权起诉至人民法院进行救济。　　当日常生活受到不当干扰时，救济途径多种多样，希望读到这篇文章的读者能学会合情、合理、合法的救济自己受到妨害的权利。　　本文作者

2023-07-17