洛太普法｜设置圈套诱人赌博，是赌博还是诈骗？
近日，笔者接到一起线上咨询，很有意思，大致案情为：甲乙丙三人合谋赢丁的钱，便组织饭局和牌局，邀请丁一起吃饭和赌博，甲乙丙三人事前在自动麻将机上安装了作弊 器，并在赌博过程中相互配合，通过眼神交流、换牌等方式让丁输了一晚上约六万元，后来丁察觉不对劲，问甲乙丙三人要钱，甲乙丙三人拒绝，丁的妻子向公安机关报警，公安机关在调查之后，以甲乙丙三人涉嫌诈骗罪刑事立案并采取了刑事拘留的强制措施。咨询人的问题是：赌博怎么会跟诈骗牵连呢？ 碰巧的是，笔者在四年之前也办理过类似的案件，该案是按照赌博罪进行了定性，但在审理过程中也进行了适用罪名的讨论。今天，笔者就针对这一话题谈一谈自己的看法，希望对有需要的朋友们有所帮助。个人浅见，欢迎交流。 首先需要说明的是，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；诈骗罪是以非法占有为目的，通过虚构事实或隐瞒真相手段欺骗被害人使其陷入错误认识并基于错误认识交付财物，行为人获得财物，被害人财产受损的行为。 经常赌博的朋友们都知道，常规赌博的输赢是一种偶然事件，为了增加赢面，赌客在赌博活动中经常是“十赌九骗”，但这里的“骗”往往是指打牌的技巧或者是伎俩，与“诈骗”有巨大区别。 笔者以“设置圈套诱骗赌博”为关键词检索了裁判文书网上公布的案例，对于行为人设置圈套诱骗他人赌博的行为，定性主要介于赌博罪与诈骗罪两种罪名之间。 比如，在《高人民法院公报》2007年第8期(总第130期)“四川省泸县人民检察院诉黄艺、袁小军等诈骗案”中，泸县人民法院认为：“被告人黄艺、袁小军共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局，黄艺等被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗犯罪故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，以欺诈方法骗取他人财物的诈骗犯罪行为。另外，真正意义上的赌博，输赢结果无法预料，赌博结局具有不确定性。但在本案中，在实施赌博欺诈的过程中，被告人刘昌敏、刘小冬、方开强始终以打假牌的欺诈手段控制输赢结局，造成姚某某必然输钱的结果，从而使赌博的结局不再具有不确定性。因此，黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。”泸县人民法院据此判决被告人黄艺等人犯诈骗罪。 另外，在河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502刑初89号“常天力、黄明元、熊礼强诈骗一审刑事案”中，浉河区人民法院认为：“被告人常天力伙同被告人黄明元、熊礼强等人以营利为目的,聚众赌博,其行为已构成赌博罪。在案证据均不能证实被告人在赌博过程中使用过，或以打手势暗语等其他方式控制输赢骗取钱财，故公诉机关指控被告人常天力、黄明元、熊礼强犯诈骗罪定性不当。”该案公诉机关以被告人涉嫌诈骗罪提起公诉，浉河区人民法院判决被告人犯赌博罪。 通过以上两个案例裁判结果及说理部分的对比，笔者认为，设置圈套诱骗赌博的行为，赌中有骗，骗中有赌，应根据案件具体情况判断犯罪行为与被害人财物处分行为的因果关系。 从法理分析，设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于行为人所设赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅实施了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要依靠各自技术和运气，赌博各方均不能控制或主导结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性。此时，被害人在处分财物时，其输赢是种不确定的偶然状态，那么本质上被害人参与的是赌博行为。虽然在赌博过程中行为人会使用言语、表情上的骗术，甚至“出老千”等欺骗行为，但这些欺骗行为是为了提高赌赢的概率，不会直接控制输赢的结果，行为人仍是通过赌博的偶然性获取被害人处分的财物。这种情况属于赌博而非诈骗。 但是,如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，使赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。此时，被害人在处分财物时,其输赢处于一种确定的必然状态，那么在本质上被害人参与的是以赌博为幌子的诈骗。行为人一方面隐瞒其可对赌博输赢控制的真实事实，另一方面虚构赌博输赢具有偶然性的虚假事实，造成被害人以为是参与赌博的错误认识，实质上被行为人操控而处分财物。 因此，前述这位客户咨询的问题，笔者认为如果有证据证明相关事实的话，定甲乙丙三人构成诈骗罪是没有问题的，反之，如果无法证明甲乙丙三人控制赌博输赢从而排斥赌博输赢结果偶然性的话，由于赌资为六万元左右，可以以赌博罪定罪处罚。 另外，赌博的朋友们除了行为定性之外较为关心的一个问题就是——“丁输给甲乙丙三人的钱如何处理？能不能还给丁？” 根据笔者检索，在《刑事审判参考》【第836号】案件中，上海市金山区人民法院给出了处理思路：“分两种情况进行处理：第 一种，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。” 综上，设置圈套诱人赌博，到底是赌博还是诈骗，关键就在于区分行为人的行为是符合赌博特征的聚众赌博还是以赌博为名掩盖必输真相行诈骗之实。 笔者需要提醒各位朋友的是，赌博是滋生违法犯罪的温床，远离赌博，珍爱自己！ 本文作者
