洛太普法｜《教义刑法学》（四）犯罪论体系
推荐语： 《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。 " 第四章犯罪论体系 01 三阶 层的犯罪论体系 定罪的根据是法律而不是理论。 陈兴良——犯罪论体系作为犯罪成立条件的总和，它是一种定罪的思维方法，是一种定罪的操作规程。 古典的犯罪论体系 贝林——李斯特体系 李斯特指出：在任何一个刑法制度中，罪责只能在违法性之后来探讨，而不可能反过来先探讨罪责后探讨违法性。 李斯特的犯罪论体系没有构成要件论只有行为论。 贝林首先以构成要件为中心建立起犯罪论体系。 贝林指出：犯罪类型不是法定构成要件，法定构成要件是犯罪类型先行存在的指导形象。（也就是说构成要件只是犯罪成立的先行条件，指导形象就是一种客观轮廓，对犯罪的形象构造起着关键作用） 贝林把犯罪定义为：符合构成要件的、违法的、有责的行为。 犯罪概念是构成要件的出发点，构成要件是从犯罪概念的共同要素中提炼出来的，通过构成要件这个分析工具，可以实体性把握犯罪概念。 贝林在构成要件的基础上形成了一个犯罪要素体系： 1.行为——行为论 2.构成要件该当性 3.违法性 4.有责性 （3.4.5犯罪论体系要件，决定犯罪成立条件） 5.相应的法定刑罚威慑 6.刑罚威慑处罚的条件 （5.6刑罚处罚条件，构成要件辅助形象） 新古典的犯罪论体系 代表人物：麦耶、迈兹格、弗兰克 麦耶揭示了构成要件中的规范要素和主观要素，从而动摇了古典犯罪论体系关于构成要件是中性、无色、纯客观的命题。 （贝利主张构成要件是纯事实的不涉及价值判断的概念。） 第 一章关于构成要件的规范性 首先，依据宾丁观点，一个行为必须符合刑罚法规才能违反刑法规范。刑法规范立于刑罚法规背后，相当于刑法通过惩罚犯罪所要确立的一般国民必须遵守的行为规范。刑法中的违法不是违反刑罚法规，相反，是符合刑罚法规的行为才构成刑法中的违法，刑法中的违法是指违反刑法所确定的行为规范。 因此，贝林说构成要件是中性无色未经价值判断的是指，构成要件与违法性应当加以区分，不是说不存在规范要素。 在行为论中纯自然的描述行为已经不可能，因为价值论的行为论已经在行为论中引入了规范要素。 行为的规范要素是行为的构成要素，用来判断是否存在刑法行的行为。 构成要件的规范要素是行为的法律属性，这些行为在被刑法评价以前，已经包裹着规范的外衣。 贝林承认构成要件具有规范要素，他认为作为法律评价对象的规范性与法律评价的违法性不同。因此行为的规范性问题可以是以下三个层次： （1）行为论：作为行为要素的规范性 （2）构成要件论：作为行为属性的规范性 （3）违法 论：作为行为评价的规范性 新古典犯罪论体系大致属于第（2）层次 第二章关于构成要件的主观性 牵扯到，主观违法要素的体系性地位问题： 主观违法性要素是放在构成要件中讨论，还是在违法性或者有责性中讨论？ 西原春夫——主张主观违法要素和客观违法要素（客观构成要件）都应归入违法性，因此构成要件和违法性合二为一，把构成要件看作是违法性的凭证。（个例非通说） 麦耶——构成要件上恪守贝林的客观构成要件论，在违法性上贯彻客观违法 论，把主观违法要素看作是责任问题，纳入有责性讨论。但是其未能解决主观违法要素的体系性地位问题。 迈兹格——首 次将不法引入构成要件概念。 迈兹格反对贝林的观点，他认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性的记述，只要行为与构成要件符合，除了有阻却违法事由存在以外，都具有违法性，其将客观构成要件与违法性结合，形成客观违法性论。他主张犯罪是构成要件的违法，而不是该当于构成要件并且违法的行为。形式上的扩张了构成要件的适用范围，本质上是将犯罪构成要件泛化为一般意义上的犯罪成立条件，构成要件的指导形象不复存在。 弗兰克——在责任论中提出了非难可能性的概念，使罪责观念从心理责任论转向规范责任论。 弗兰克主张为了能够根据某人的违法态度对该人进行谴责，就要具备三个不同的前提： （1）归属能力，即责任能力 （2）心理联系，即故意或者过失 （3）行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质，即期待可能性要素。期待可能性是一种责任要素，表现为行为时的一种状态，因而也被称为客观责任要素。 目的主义的犯罪论体系 代表人物：德国威尔泽尔 威尔泽尔在目的行为论的基础上，对犯罪论体系进行了结构性调整。 第 一：违法性意识现在必须从故意中分离出来，因为故意是纯意志的实现，并变成罪责概念的中心要素。 第二：对错误情况以不同于迄今为止的模式（事实—法律错误）加以划分。一方面有构成要件错误，排除了故意和可罚性，因为没有故意就不可能实现构成要件；另一方面，还有禁止错误，它否定违法性意识。 第三：共犯只有在故意之主行为情况下才会被考虑，如果没有故意，主行为的构成将会被否定。 第 一点变动较为重要：将古典的犯罪论体系责任的要素——故意或过失视为违法性的主观化，纳入构成要件；而责任要素是违法性认识和期待可能性。 目的理性的犯罪论体系 代表人物：罗克辛 包括两个重要部分： 第 一：客观行为构成的归责理论。 第二：形成了把“罪责”扩展为“责任”的范畴。即把传统的罪责与预防性目标设定相结合。 以上两个创新使犯罪论体系将应罚性与需罚性有机统一起来，从而更具有刑事政策的意蕴。 02 四要件的犯罪论体系 四要件的犯罪构成体系是以A.H.特拉伊宁为代表的苏俄刑法学家经过长期努力构建的。其特点是赋予犯罪构成以社会政治的实质内容，在社会危害性的基础上建构犯罪构成，使犯罪构成成为社会危害性的构成。 四要件犯罪构成存在以下四个方面的缺陷： （一）没有构成要件的犯罪构成 贝林使用构成要件将杂乱的犯罪要素凝聚成为一个体系化的犯罪模型，为犯罪认定提供某种引导，因而使构成要件的概念特定化。 但是在苏俄刑法学中，“构成要件”一词一被引入就在广义上被解释为犯罪成立条件的客观要件和主观要件。导致构成要件丧失了特定化，同时也丧失了类型性，演变成为犯罪成立条件总和意义上的犯罪构成。 “构成要件”和“犯罪构成”，绝不是一个称谓的问题，而是一个思维方法的问题。现代刑法学区别于前现代刑法学，在思维方法上的根本标志就是类型化方法之于刑法学中的采用，而这一思考方法又以构成要件为基本载体。而苏俄四要件的犯罪构成体系将构成要件转化为犯罪构成后，成为了一个犯罪成立的条件总和概念，类型化观念也就随之丧失，构成要件独特的价值内容和方法 论意义被阉割，构成要件也就死亡了。 （二）没有出罪事由的犯罪构成 三阶 层犯罪论体系当中违法性起着实质判断的作用，在构成要件该当的基础上，通过违法阻却事由进行出罪，因此违法阻却事由是违法性中讨论的主要内容。 但是在四要件的犯罪构成体系中以社会危害性取代三阶 层的犯罪论体系中的违法性，承担实质的评价功能，但是社会危害性却又不属于犯罪构成的具体要件。导致两种符合犯罪构成但是由于没有社会危害性而不构成犯罪的情况，一种是但书，一种是正当防卫、紧急避险。这两种又都不在犯罪构成中讨论，动摇了犯罪构成是刑事责任的唯 一根据的原则。 为了解决上述问题，周光权教授提出了“新三阶 层论”：犯罪客观要件、犯罪主观要件、犯罪阻却事由（足以排除犯罪的例外情况） （三）没有归责的犯罪构成 四要件的犯罪构成体系不仅没有主观归责，而且没有客观归责，因而在这一体系中也难以容纳客观归责理论。归责要素的缺失导致四要件的罪过理论在很大程度上还停留在心理责任论阶段，尚未向规范责任论转变。 （四）没有阶 层的犯罪构成 陈兴良教授——阶 层又称位阶，是指一种不可变更的顺序关系。即前者的存在不以后者为前提，而后者的存在则必然以前者为前提。 阶 层式的犯罪论体系安排，体现了客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断的定罪思维方法。 四要件之间则是一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。 03 犯罪成立条件的逻辑关系 四个原则： （一）事实判断先于价值判断 事实判断分为： 1、主观事实判断 2、客观事实判断 价值判断分为： 1、评价判断：一定主客体价值关系的描述，实质判断 2、规范判断：根据规范所作的判断，形式判断 三阶 层中： 行为论——对行为的事实判断确认行为本身是否存在 构成要件论——在行为的前提下对行为进行规范判断，确认某一行为是否具有构成要件该当性 违法 论——对具有构成要件该当的行为进行评价判断，确认某一构成要件该当的行为是否具有实质上的法益侵害性。 有责性论——对犯罪归责 四要件中： 直接讨论危害行为 事实判断，是否存在行为 价值判断，行为是否具有危险性 道德评判——道德是主观的，所以道德的评判更关注人的内在心理，从主观到客观的考察方法符合道德的评判规律。 法律评判——法律是客观的，因此法律的评判更注重人的外在行为，从客观到主观符合法律的评判规律。 客观构成要素的故意规范机能决定了客观判断先于主观判断。 要区分“希望他人死亡的故意”和“杀人故意”，只有客观上通过实施“杀”的行为而导致希望他人死亡的结果，才是杀人故意。 因此犯罪故意是支配着犯罪人实施犯罪行为的主观心理状态，在时间上犯罪的客观要件和主观要件是具有同时性的。 （三）形式判断先于实质判断（在价值判断中） 形式判断的价值标准是法律规范，因而具有客观性。 实质判断的价值依据是判断者的价值取向，因而具有主观性。 罪刑法定主义倡导的形式理性要求，在定罪过程中形式判断先于实质判断，以形式判断限 制实质判断，实质判断只有出罪的功能而没有独立于形式判断之外的入罪功能。 （四）定型判断先于个别判断 定罪过程的判断通常都是定型判断 量刑过程的判断通常都是个别判断 本文作者
