本文作者：康明学

　　曾任职法官多年，深耕民事、商事审判领域三十余载，熟稔合同纠纷、物权保护、公司治理、破产清算等民商事核心案由的裁判规则与实务逻辑。在职期间，主审及参与审理各类民商事案件数千起，尤其在复杂商事纠纷、群体性民事争议等疑难案件的调处中，积累了对法律条文的精准理解与对案件本质的深刻洞察，深谙司法实践中的程序要点与裁判思路。离职后，仍以专业积淀赋能法律实务，持续为各类民商事纠纷的高 效解决提供基于审判视角的专业支持。

　　在建设工程施工合同纠纷案件中，经常会遇到拟制结算规则的适用问题，对于其适用的条件、理论基础，以及适用拟制结算的依据，有必要作一探讨。

　　01

　　拟制结算的法律规定及理论基础

　　（一）拟制结算的法律规定

　　高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理；承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。这就是拟制结算的法律规定，也就是把发包人的沉默行为视为其意思表示，从而按照承包人的竣工结算文件作为双方之间工程款结算的依据。

　　（二）拟制结算的适用条件

　　从上述规定可知，拟制结算以下列条件为前提：

　　1.当事人对拟制结算进行了约定；

　　2.约定的内容，既包括发包人在约定的期限内不予答复；又包括如不答复，视为认可竣工结算文件；

　　3.合同有效。

　　（三）拟制结算的理论基础

　　拟制结算的理论基础是《民法典》第 一百四十条的规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示；沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

　　02

　　部门规章是否可以作为“逾期视为认可”的依据

　　（一）部门规章的规定

　　1.《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）的规定。该暂行办法第16条第 一款规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。

　　2.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（住房城乡建设部令第16号）的规定。该管理办法第十八条第（二）中规定：国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。

　　非国有资金投资的建筑工程也有相类似的规定。

　　（二）上述规定是否可以作为“逾期视为认可”的依据

　　1.《北京市高 级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第14问答的第二段：建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十六条的规定》，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。

　　2.笔者认为，部门规章不能作为“逾期视为认可”的依据，理由如下：

　　（1）拟制结算规则作为沉默视为意思表示的形式之一，应符合《民法典》关于沉默推定的有关规定。民法典第 一百四十条明确规定，沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。除了当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯外，只有在有法律规定的情况下才能进行意思推定。

　　（2）部门规章不是法律规定

　　民法典一百四十条中的“法律规定”，是狭义的法律规定，而不是广义的法律规定，也就是说只有全国人民代表大会或者其常务委员会制定的法律，才是民法典第 一百四十条规定的“法律”。上述部门规章不是法律，不能以部门规章为依据作意思推定。

　　03

　　《建设工程工程量清单计价标准》（GB/T50500-2024）是否能作为“逾期视为认可”的依据

　　（一）《建设工程工程量清单计价标准》的规定

　　该计价标准第10.3.8条规定：发包人在收到承包人竣工结算文件后约定时间内，未按合同约定核对竣工结算文件或未提出核对意见的，应视为承包人提交的竣工结算文件已被发包人认可，竣工结算确认完毕。

　　该计价标准第10.3.9条规定：承包人在收到发包人提出的核对（或复核）意见后，在约定时间内未按合同约定确认也未提出异议的，应视为发包人提出的核对意见已被承包人认可，竣工结算确认完毕。

　　《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的第11.3.4条和11.3.5条也有类似规定。

　　（二）计价标准能否作为“逾期视为认可”的依据

　　上述计价标准既规定了发包人逾期未提出异议的法律后果，也规定了承包人逾期未提出异议的法律后果，看似比较公平，但笔者认为，计价标准作为计价的国家标准，不是法律规定，甚至也不是部门规章，因此不能依此作出当事人的意思推定。

　　04

　　《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的通用条款能否作为“逾期视为认可”的依据

　　（一）《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中的通用条款的相应内容

　　该示范文本第二部分“通用条款”的第14.2条第（1）项第二段：发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。

　　上述内容能否作为“逾期视为认可”的依据，我们首先看一下河南高院的规定。

　　（二）《河南省高 级人民法院建设工程案件若干疑难问题研究》（2022年9月14日）的相关规定

　　在上述文件的“议题三”中，“关于默示结算条款规定的适用问题”部分明确：需要说明的是，高人民法院也专门就此出台答复意见，该解释规定的默示条款不包括住建部示范合同中在“通用条款”部分的约定。

　　（三）关于“通用条款”能否作为默示推定依据的争论

　　1.有观点认为，通用条款应作为默示推定的依据，理由是通用条款是建设工程施工合同的一部分，也就是说通用条款是发承包双方的约定，符合有“当事人约定”的条件。

　　2.也有观点认为，通用条款是建设工程施工合同示范文本中条款，这类条款没有经过当事人的特别磋商，而默示推定所要求的“当事人约定”，是当事人经过磋商后所作的专门约定，因此通用条款不能作为默示推定的依据。

　　3.笔者认为，默示推定对当事人的利益有重大影响，应当由当事人进行专门磋商和约定，通用条款不应作为默示推定的依据。

　　05

　　未约定答复期限的，能否适用拟制结算规则

　　（一）不同的处理方法

　　如果当事人在建设工程施工合同中，仅约定发包人在收到竣工结算文件后逾期不予答复的，视为认可结算文件，但没有约定具体期限，那么在这种情况下，能否适用拟制结算规则，不同的法院可能有不同的处理方法。

　　1.《福建省高 级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第14问，内容如下：如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第 一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日？答：不应推定其答复期限。

　　也就是说，如果当事人没有约定答复期限，不应推定答复期限，不能适用拟制结算规则。

　　2.《四川省高 级人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一[2015]3号）第18问第三段：当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60日。

　　也就是说，如果当事人没有约定答复期限，那么首先由承包人催告，仍不答复的，由法院酌定答复期限，可以适用拟制结算规则。

　　（二）笔者的倾向性意见

　　笔者倾向于认为，在当事人没有约定答复期限的情况下，不应适用拟制结算规则，理由是：既然高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定中明确当事人“在约定期限内”不予答复，才可以作默示推定，那么当事人“约定”了答复期限，是适用拟制结算规则的前提，否则不能适用。

　　上面探讨了在适用拟制结算规则时可能会遇到的几个问题，在司法实践中可能还会有其他问题，留作将来探讨。

　　审核【建筑工程与房地产业务部】