新的形势下，出借人想要向老赖型借款人要回借款难，在出借时需要防范被认定为职业放贷人的风险，还需要防范被认定为非法经营罪的风险，借款人不如期归还借款时，出借人追债过程中，要防范被认定为非法拘禁罪、寻衅滋事罪、扰乱社会秩序罪的风险，委托他人索债，有可能被认定为黑社会性质组织或者恶势力团伙的委托者、雇佣者，构成犯罪的共犯，并且还是主犯。即便采用诉讼的方式追债，常常陷入赢了诉讼难以执行的绝境。

借款行为在何种情形下，可能构成诈骗罪，本文搜集诸多历审案例，对借款型诈骗做如下研究整理。

壹    诈骗罪的犯罪构成

行为人实施诈骗行为→被骗人产生或维持错误认识→被骗人基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财物→被害人遭受财产损失。

借款性诈骗中常见的诈骗手段包括虚构借款用途、隐瞒无力还款或者真实经济状况糟糕的真相、提供虚假担保等，如果借款人有该种情形之一，有可能被认定构成诈骗罪，笔者整理相关判例的“本院认为”部分，供读者参考。

一  虚构借款用途的有罪判决

1、文书文号 （2017）湘1102刑初204号    本院认为：被告人王某以非法占有为目的，采用虚构借款用途的方式，诈骗他人钱款47.77万元，其行为已构成诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，故公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持；公诉机关指控被告人王某诈骗他人钱款76万元，数额特别巨大，因诈骗的数额应当以行为人实际骗取的金额认定，被告人王某在案发前给付各被害人的利息（包括预扣利息）共计28.23万元应从犯罪所得中扣除，故本院认定被告人王某的诈骗金额为47.77万元，数额巨大，对公诉机关指控的被告人王某的犯罪事实予以部分采纳；被告人王某归案后能够如实供述犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响其坦白的成立，可依法从轻处罚；对被告人王某及其辩护人提出的被告人王某的行为系民间借贷的辩护理由，因被告人王某虚构借款用途，在明知无能力偿还的情况下仍借款用于个人挥霍，且变更联系方式、隐匿行踪，对所借款项具有非法占有的目的，其行为已构成诈骗罪，故对该辩护观点本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币50000元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月1日至2024年9月30日止。所判罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、继续对被告人王某追缴违法所得47.77万元，已退赔给被害人黄某某16.75万元、朱某某2.5万元、张某某4.82万元、刘某某3万元、张某111.7万元、周某某4.5万元、郑某某4.5万元。

2、文书文号 （2017）湘0611刑初22号   本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，采取隐瞒真实经济状况，虚构借款用途的方式，以借为名骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应予支持。被告人陈某到案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：
被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；

3、文书文号（2018）黑刑终99号   本院认为，上诉人黄某以非法占有为目的，虚构借款用途，以给付高额利息为诱饵，骗取被害人姜某、李某1、刘某、张某钱款，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。黄某虚构借款用途，隐瞒其将所借钱款用于个人消费和偿还前期借款的事实，在不具备偿还能力的情况下，向四名被害人借款，并支配使用所借钱款，黄某主观上具有非法占有目的和诈骗故意。黄某及其辩护人所提四名被害人是与其妻子建立的借贷关系，其无诈骗故意，不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，不能成立。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

二  隐瞒无力还款事实的有罪判决

1、        文书文号 （2016）陕刑终89号  本院认为，上诉人赵某以非法占有为目的，采用虚构借款理由，隐瞒无力还款事实的方法，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于赵某的上诉理由和其辩护人的辩护意见，经查，赵某利用被害人对其的信任，以虚构借款事由，隐瞒无力还款事实的方法骗取被害人的钱款，将所得款项除部分用于偿还出借人高息外，剩余款项去向不明，也无法提供相关记账证明，且为躲避被害人索要钱款而逃匿，足以证明其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，符合诈骗罪的构成要件；赵某向本案被害人借款并未向社会公开宣传，各被害人主要是其美发店老客户或朋友，不属不特定对象，故赵某在本案中的行为不属于非法集资行为；一审判决根据报案材料、被害人陈述、赵某供述、赵某所打借条、司法会计鉴定、汇款凭证等，综合认定赵某诈骗数额为2985.6万元，并无不当；赵某虽然具有自首情节，但诈骗数额巨大，给被害人造成特别巨大损失，不应对其从轻或减轻处罚，一审对其判处无期徒刑，量刑适当。综上，赵某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。原审判决认定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

2、        文书文号（2018）鄂02刑终144号   本院认为，上诉人柯某在身负巨额债务无力还款的情况下，虚构承建工程需要资金周转、帮助银行客户资金“过桥”等事实，许诺高额利息回报向多人借款，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人柯某提出其向游某借款20万元已还款15万元，下欠5万元的理由，经查，原判依据被害人游某的陈述、银行流水等书证以及柯某原多次相关供述，查明确认该节相关事实，与柯某该项辩解明显不符，柯某亦未提交相关证据佐证其辩解，故对该项上诉理由本院不予支持。关于上诉人柯某提出原判认定的多份证词均系“听说”的传来事实，且无其他证据印证，证言真实性存疑，其系正常民间借贷，不构成诈骗的相关上诉理由，经查，柯某提及的多份证词中“听说”的传来事实，主要涉及证实柯某“借款”的用途用于赌博、赌球等，相关证人基于证人作证所负客观真实性的义务如实客观陈述所知晓的案件相关情况，且该部分相关证明内容与柯某本人的原历次供述相互印证，与在案其它证据亦不矛盾，原判采信以上证言符合证据采信相关法律规定，并综合全案证据查明柯某隐瞒事实真相，虚构事实骗取数人财物后逃匿的相关犯罪事实，认定柯某构成诈骗罪，原判事实认定清楚，证据确实充分，上诉人柯某提出不构成诈骗罪的理由不能成立。
关于辩护人提出柯某没有诈骗的直接故意，后期借款确因客观原因导致经济状况不佳未能及时还款，原判认定柯某将所借款项用于赌博等挥霍没有直接证据予以证实的辩护意见，经查，柯某在身负巨额债务无力还款的情况下，虚构做工程需要资金周转和替客户还贷、朋友需要“过桥”资金等事实，并许以高利息为诱饵，骗取被害人等财物后，用于偿还前期欠债和赌博，以上行为足以体现其主观上具有非法占有他人财物的直接故意；在案大量证言及柯某原在侦查及起诉期间的多次供述亦已相互证实了柯某“借款”的用途用于赌博、还债等，故辩护人的该项辩护意见本院不予支持。关于上诉人柯某提出其认罪悔罪、愿意积极还款及辩护人提出柯某具有还款意愿，其家属于案发后积极筹措还款，取得部分被害人谅解的辩护意见，经查，原判已经根据查明的事实作出综合认定，并在量刑时酌情予以考虑。关于辩护人提出被害人贪图高额利息回报而出借款项，自身也存在一定过错的辩护意见，经查，柯某虚构事实、隐瞒真相，利用自身银行工作人员的身份和与被害人之间系同事、同学、朋友的熟人关系骗取被害人的信任，并许诺高额利息回报，由此让被害人作出错误的财产处置决定，实现非法占有被害人财物的目的，故不存在因被害人过错而对柯某从轻处罚的问题，该辩护意见本院不予支持。
综上，原判定罪准确，量刑适当，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

3、        文书文号（2019）黑1084刑初130号    本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒无力还款的真相，骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。辩护人提出的被告人系初犯，到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，可依法酌情从轻处罚的意见，符合审理查明的事实，予以采纳。公诉机关提出的判处被告人有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月14日起至2022年12月13日止，罚金于判决书生效之日缴至本院）。
二、被告人刘某某于判决书生效之日，退赔被害人损失人民币117000元。

三  提供虚假担保的有罪判例

1、文书文号（2011）焦刑二终字第34号  本院认为，上诉人牛某以非法占有为目的，采用伪造假房产证抵押借款的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人牛某上诉认为原判定性错误，应认定为合同诈骗罪的理由不能成立，经查，牛某主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上实施了采用虚构事实骗取他人财物的行为，其与被害人签订借款协议只是其实施某某的一个过程及手段，其目的就是为了骗取钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件，因此上诉人上诉认为其不构成诈骗罪的理由本院不予采纳。关于上诉人认为一审判决认定的第二起事实不清的上诉理由也不能成立，经查，牛某明知焦作市山阳区保险公司家属院30号楼北单元202号房产不是潘××的房产，却与潘××合谋，由潘××在该房屋内等候，牛某带领被害人到此处查看房屋，骗取被害人的信任；牛某明知潘××的房产证是伪造的，仍为其提供虚假担保，为潘××诈骗得逞进一步奠定了基础，因此，一审判决认定的第二起即牛某与潘××共同实施某某的事实清楚，一审所列证据已形成一个完整的证明体系，足以证明牛某的行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）之规定，裁定如下：本院认为，上诉人牛某以非法占有为目的，采用伪造假房产证抵押借款的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

 2、（2010）沪二中刑初字第121号  本院认为，被告人余某某在明知其控制经营的晨宫公司已经营不善及其本人名下的房产均已多次被抵押，不具备还款能力的情况下，仍采用提供虚假担保等方式，以借为名骗取被害人钱款，嗣后又通过出具虚假承诺书或签发空头支票的方式予以搪塞，至案发前尚有900余万元无法归还，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。余某某及其辩护人关于余主观上不具有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为的辩解和辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。据此，为保障公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人余某某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；

二、追缴违法所得发还各被害人。

 3、文书文号  (2017)川3429刑初45号 本院认为，被告人青某在明知自己已欠下债务无偿还能力的情况下，采用虚构借款用途，提供虚假担保资料，骗取他人信任，以借款和合伙做生意的方式在多人处借钱，用于偿还赌债，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人青某的犯罪事实清楚、证据确实充分，但指控罪名不当。合同诈骗罪中的“合同”内容限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，而合同诈骗的对方当事人也应是从事经营活动的市场主体。本案虽在形式上是借款合同，但实质上是以借为名，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当依法以诈骗罪追究其刑事责任。被告人青某主动向公安机关投案自首，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人已归还被害人部分金额在量刑上可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第四十七条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：一、青某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2万元。

 

     (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月4日起至2020年6月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)

二、     责令被告人青某分别退赔被害人吉列某某人民币9.75万元、勒次某某6万元、吉吾某某8万元。

 

叁   非法占有的目的的认定方法  

1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》对合同诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的：1.虚构主体；2.冒用他人名义；3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。”这些规定详尽地列举了合同诈骗案件中常见的足以认定为具有非法占有目的的情形，对实践具有重要指导意义。 最高人民法院于2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对金融诈骗案件中如何认定非法占有目的作了归纳总结：“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：　（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”这虽然是针对金融诈骗罪的归纳，对于其他诈骗犯罪中的非法占有目的判断也有重要意义。2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对集资诈骗案件中如何认定非法占有目的作了规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。”从上述列举的情形看，认定诈骗案件被告人具有非法占有目的，不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为，即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。前述冒用他人名义、携款逃匿、挥霍骗取的资金等，都是逃避返还骗取的财物的行为表现。因此，非法占有并逃避返还骗取的财物，是认定诈骗案件非法占有目的的总标准。掌握了这一标准，就能对形形色色的案件中被告人有无非法占有目的作出正确判断。

肆     出借人的错误认识

借款型诈骗中行为人事实了虚构事实或者隐瞒真相的诈骗行为，出借人因此陷入错误认识，包括的错误认识包括：

1、 如果借款人告知真实的借款用途，出借人不答应出借；

2、 如果借款人明确将自己的经济状况告知出借人，出借人不会答应出借；

3、 如果借款人将自己将长时间归还借款，出借人不答应出借；

4、如果借款人知道出借人提供的担保物不存在或者担保资料虚假，出借人不会答应出借。

伍   出借人基于错误认识出借财物

出借人对于借款人虚构的借款用途或者虚构的借款期限或者虚假的经济状况或者虚假的担保物做出客观、谨慎分析后，才答应出借，并对于能够借款人能够按期归还借款有明显的期待。

如果出借人明知借款人是虚构事实或者隐瞒真相，仍然为了情谊或者其他原因而出借款项，则不属于基于错误认识处分财物，则不属于基于错误认识处分财产。也可以说，出借人答应借款并不是被骗，并未上当。常见情形：

1、        明知他的经济状况很糟糕，在拆东墙补西墙，仍然为了情谊而帮助出借人

2、        明知出借人说的短期内还款不可能，仍然为了情谊而帮助出借人

3、        明知出借人借钱就是为了赌博或者挥霍，不是为了所谓的“生意”，仍然为了情谊而帮助出借人

4、        明知担保物不存在或者担保材料虚假，仍然相信借款人的偿还能力而借款。

 

陆   启示

借款人律师请从法律构成上为当事人做无罪辩护，常见的无罪辩点：

1.   借款人虽然没有如期还款，但借款时，未虚构借款用途、隐瞒无力还款的事实，不存在诈骗行为，借款人不构成诈骗罪。

2.   出借人同意借款并非因为借款人的承诺，而是为了赚取高额利息，对于借款人的违约行为有合理的预期，从借款合同中约定的有“违约条款”能够证明，一旦借款人出现逾期不能归还借款的情形，借款人需要为此承担违约责任，证明出借人对于可能出现的借款风险有一定的预知。出借行为并非基于错误认识而处分财物，借款人不构成诈骗罪。

3.   出借人对于借款人的经济状况和借款用途明知，出于情谊等因素仍然同意借款给借款人，并未陷入错误认识，借款人不构成诈骗罪

4.   出借人虽然存在欺骗行为，符合诈骗罪的犯罪构成，但因为借款人能够及时归还借款，并未造成出借人的实际损失，借款人不构成诈骗罪。

5、 借款人明知自己有一笔款项两个月后到账能够归还借款，但是为了取得借款，向出借人虚假承诺一个月后能够归还，虽然也涉嫌隐瞒真相，但由于出借人一般情况下均对借款人不能够如期还款应当由预测可能性，不宜按照诈骗罪定罪。

 出借人律师请优选通过刑事诉讼途径解决借款难以收回的问题，民事诉讼是借款案件的常用思路，出借人借款难以收回，主要存在的难题是“赢了诉讼，难以执行”，所以代理律师首先梳理代理案件的情况，如果出现借款人可能存在“虚构事实、隐瞒真相”的情形，首选采用向公安机关报案的方法，向借款人施加压力，争取及时收回借款，维护委托人的经济利益。

《合同法》第一百九十七条第二款：借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。借款合同中，明确约定借款用途和借款期限非常必要，也为事后能够通过刑事诉讼途径维护合法权益做好准备。