文｜郭春燕

　　审核|刑事业务部

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　　《中华人民共和国刑法修正案（七）》新增第二百六十二条之二：

　　组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

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　　该条是《刑法》新增罪名：组织未成年人进行违反治安管理活动罪，本罪的罪状描述采取列举＋概括的立法表述模式，本罪所指的“违反治安管理活动”是否仅 限于刑法条文列明的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四类违反治安管理活动行为？还是所有违反治安管理活动行为？

　　在此就需要对法条中的“等”字进行理解。现代汉语词典对“等”字有两种解释：

　　一是表示列举未尽的“等外”形式；

　　二是表示列举后煞尾“等内”形式。

　　认为本条“等内”的观点不能成立，否则法条就无需加上“等违反治安管理活动”，同时，认为所有违反治安管理的行为，甚至所有行政违法行为都包含的“等外”观点，也是不成立的，否则就不用罗列“盗窃、诈骗、抢劫、敲诈勒索等”四种行为了，直接写明“违反治安管理活动的”即可。

　　笔者认为应适用“同类解释规则”可避免上述弊端，同类解释规则是对“等内说”与“等外说”的折中，指对于“等”的解释应当与“等”前列举事项以及“等”后概括内容具有“质”上的一致性。对于该条法律规定笔者认为等外的行为应当与罗列的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四种行为具有同质性、相似性，应当是适宜的。

　　组织未成年人有偿陪侍问题是否包含在“等外”中，首先，《治安管理处罚法》并没有规定有偿陪侍或组织未成年人有偿陪侍是违反治安管理活动的行为。关于组织未成年人有偿陪侍行为，仅有《娱乐场所管理条例》第十四条规定，娱乐场所禁止提供或者从事以营利为目的的陪侍，第五十二条规定禁止娱乐场所招用未成年人。因《治安管理处罚法》没有明确规定，是否将违反《娱乐场所管理条例》的行为解释为违法治安管理活动有待商榷。

　　但是2023年2月24日高人民检察院发布的第四十三批指导性案例第173号《惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案》对组织未成年人在KTV等娱乐场所进行有偿陪侍的，检察机关应当以组织未成年人进行违反治安管理活动罪进行追诉，并可以从被组织人数、持续时间、组织手段、陪侍情节、危害后果等方面综合认定本罪的“情节严重”。

　　笔者又在中国裁判文书网上进行检索，设置条件“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”“有偿陪侍”，检索结果13份刑事判例，均是有罪判决，早一份判决是2018年，量刑均在一年左右。

　　虽然我国不是判例法国家，但案例指导制度是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分，《中共中 央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确提出“落实‘谁执法谁普法’普法责任制，及时发布指导性案例和典型案例，加强法律文书说理和以案释法”。《高人民检察院关于案例指导工作的规定》规定各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，各级人民检察院检察委员会审议案件时，承办检察官应当报告有无类似指导性案例，并说明参照适用情况。

　　所以从目前的审判实务中，司法倾向认定组织未成年人进行有偿陪侍该行为具有妨害社会治安管理的行政违法性，构成组织未成年人进行违反治安管理活动罪。对于组织未成年人进行违反治安管理活动罪中情节严重的情形，法律并未做明确规定，但是高人民检察院发布的第四十三批指导性案例第173号《惩治组织未成年人进行违反治安管理活动犯罪综合司法保护案》明确检察机关办理此类案件，可以围绕被组织人数众多，犯罪行为持续时间长，采用控制手段的强制程度，色 情陪侍方式严重损害未成年人身心健康等情形，综合认定为“情节严重”。该指导案例仅说明要从被组织人数、犯罪持续时间等情形考量，但是具体组织几人？犯罪行为持续多久？哪种控制手段属于情节严重并未做明确说明。

　　笔者认为指导性案例不属于正式的法律渊源，应不具有正式的法律效力，不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。

　　虽然现实中，高检和高法的指导案例，对各级人民检察院、人民法院的工作已产生了事实上的先例拘束力和指导力。组织未成年人进行有偿陪侍构成刑事犯罪高检的指导案例也已确定基调，但是笔者对此仍要提出质疑。在法律没有明确规定的情况下，如何界定违反治安管理活动？组织未成年人有偿陪侍是否构成犯罪？本案何为“组织”？被组织的未成年人数多少可以入罪？情节严重标准是什么等均有待法律或司法解释予以确认，指导案例不能突破法律规定作为定罪的法律依据，现实中组织未成年人进行有偿陪侍应当根据具体案情进行认定，而不是一刀切全部入罪。

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