01

　　什么是“背靠背”条款？

　　“背靠背”条款，一般指合同中负有付款义务的一方与相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到的相关款项作为其履行本合同付款义务的前提的条款。

　　“背靠背”条款在建设工程施工合同领域很常见，其本质是合同条款中的一种商业约定。一般是指合同的总包方或分包方向其下级分包商分包具体内容时，在合同中约定在收到上游合作方付款或将上游客户应当承担的风险相应地约定在与下游分包方的分包合同中，以便将合同风险转嫁给下级分包方。

　　02

　　“背靠背”条款的效力？

　　对于“背靠背”条款的效力有不同的观点。

　　一种观点认为该条款有效，首先，因为“背靠背”条款缺乏明确的规范依据，只能以民法的基本原则作为裁判依据，如果该条款的约定符合《民法典》中关于有效民事法律行为的认定，且不存在规定的无效情形，该条款属于双方的愿意风险共担的真实意思表示，且既不违反法律法规的强制性规定，也不存在违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益的情形，因此不应当否认其效力。其次，根据《民法典》《建筑法》等法律，因建设工程具有复杂性、资金压力大、周期长等特点，承包方在未收到上游合作方支付的款项时，可能也不具备支付下游合作方款项的能力，因此“背靠背”条款的设定，并不是免除、减轻承包方支付下游合作方款项的责任，是要求承包方与下游合作方共同承担发包方未及时支付或拖欠款项的风险，从该角度考虑，“背靠背”条款也具有合理性。

　　另一种观点认为该条款无效，签订合同的双方应当遵循合同的相对性原则，“背靠背”条款的设置突破了合同的相对性，上游合作方与下游合作方并非签订合同的相对方，如果约定以上游合作方付款作为承包方与下游合作方签订合同的前提，有违公平原则。并且在实践中，下游的合作方难以得知承包方是否积极履行其向上游合作方主张支付相应款项的权利。若承包方怠于履行向上游合作方主张相应款项的权利，恶意阻碍付款条件的成就，或者上游合作方一直拒绝付款，则承包方与下游合作方的合同履行将陷入无限期不确定状态之中。

　　03

　　律师建议

　　在实践中，“背靠背”条款是否有效，也需要综合考虑多方面的原因。

　　因此，在签订合同时，应当考察上游合作方的资金情况、履约能力等；在工程完工后，应当积极催促上游合作方支付款项，并配合下游合作方索要工程款，维护其合法权益。

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