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洛太普法｜论离婚案件中抢夺、藏匿未成年子女

　　小木和小兰因感情破裂诉至法院要求离婚，但是令小木苦恼的就是孩子小小木的抚养权问题。小木和小兰的离婚案件已经持续将近两年之久，历经了第一次起诉、上诉；第二次起诉、上诉；发回重审、上诉，目前案件仍在上诉中。小木离婚案件的焦点就是孩子的抚养权问题，小木宁愿放弃所有的财产，也不需要小兰支付孩子的抚养费，但法院仍旧判决小小木的抚养权归小兰。因为在双方感情出现破裂时，小兰就私自将小小木带走，将近两年时间小木找不到也见不到孩子，虽然在各方面小木的抚养环境都明显优于小兰，且法院也认定了小兰藏匿孩子的违法行为，但仍以小小木目前跟随小兰生活为由将抚养权判归小兰，小木目前因抚养权继续上诉。　　父母是未成年子女的监护人，父母依法履行监护职责产生的权利，受法律保护，《民法典》、《未成年保护法》等法律法规都明确规定了抢夺、藏匿未成年人的违法性。　　抢夺、藏匿孩子可能侵害孩子的人身权利，往往伤害孩子的心理，且这种影响甚至延续到孩子成年以后；其次，可能会涉及侵犯孩子受教育的权利，就如小木的情况，本来孩子在北京接受良好的教育，被小兰带到了河南农村老家，孩子的一切课外兴趣班也被迫停止；显而易见的更会造成孩子生活水平的下降。小木的情况并不是个案，实践中，抢夺、藏匿未成年子女已成为离婚案件中的高发事件，且民众好像普遍觉得只要我抢到孩子，孩子抚养权就是我的。那么针对这个既是社会问题又是司法问题的情况该如何解决呢？　　目前北上广在此类案件中的处置有可圈可点的表现，如将上述行为列入人身安全保护令的范围；家庭教育指导令以及人格权侵害禁令也屡获支持。因此，我们的相关司法机关除了更加进一步完善法律规定外，应该严格依照法律规定对于抢夺、藏匿孩子的行为人实以严惩，甚至可以施以刑事处罚。　　本文作者

2024-08-06

洛太普法｜二手车经销纳税人销售二手车是否征收增值税？

　　根据《财政部税务总局关于延续实施二手车经销有关增值税政策的公告》（财政部税务总局公告2023年第63号）第二条：二手车，是指从办理完注册登记手续至达到国家强制报废标准之前进行交易并转移所有权的车辆，具体范围按照国务院商务主管部门出台的二手车流通管理办法执行。　　根据《国家税务总局关于二手车经营业务有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2012年第23号）规定：“经批准允许从事二手车经销业务的纳税人按照《机动车登记规定》的有关规定，收购二手车时将其办理过户登记到自己名下，销售时再将该二手车过户登记到买家名下的行为，属于《中华人民共和国增值税暂行条例》规定的销售货物的行为，应按照现行规定征收增值税。　　根据《财政部税务总局关于二手车经销有关增值税政策的公告》（财政部税务总局公告2020年第17号）、《国家税务总局关于明确二手车经销等若干增值税征管问题的公告》（国家税务总局公告2020年第9号）、《财政部税务总局关于延续实施二手车经销有关增值税政策的公告》（财政部税务总局公告2023年第63号）规定，自2020年5月1日至2027年12月31日，从事二手车经销的纳税人销售其收购的二手车，由原按照简易办法依3%征收率减按2%征收增值税，改为减按0.5%征收增值税。　　销售额=含税销售额/（1+0.5%），应纳税额=含税销售额/（1+0.5%）×0.5%。如后期出台新的增值税征收率变动政策，比照上述公式原理计算销售额。　　从事二手车经销的纳税人，应当开具二手车销售统一发票。购买方索取增值税专用发票的，应当再开具征收率为0.5%的增值税专用发票。注：二手车业务一个行为开具两种发票，只交一次税款，不会重复交税。　　由于自然人售卖二手车时，无法作为卖方向收购企业开具销售发票，为便利群众售车和企业经营，根据商消费发〔2022〕92号，自2022年10月1日起，对已备案汽车销售企业从自然人处购进二手车的，允许企业反向开具二手车销售统一发票并凭此办理转移登记手续。即允许从事二手车经销的企业作为买方开具发票，即“反向开具发票”，并凭此办理转移登记手续。　　本文作者

2024-08-01

洛太普法｜劳动合同期满，用人单位与劳动者因没有协商一致未能续签劳动合同的，其应向劳动者支付经济补偿金

　　01　　案情简介　　A先生于2016年2月8日入职某公司，双方签订了劳动合同。合同到期后，双方于2020年续签了三年期的劳动合同，劳动期限自2020年1月1日起至2022年12月31日止。以上两份合同工资标准和岗位处均未填写。2016年至2022年，A先生的平均工资为6000元/月。　　2020年签订的合同到期后，公司向A先生发送固定期限劳动合同，合同中约定的工资标准为2500元/月，岗位也进行了调整。A先生明确表示不同意调岗后，公司于2023年1月5日通知A先生终止劳动关系并提出不进行任何补偿。　　A先生认为某公司要求其续签的劳动合同对其进行了调岗降薪，属于被迫终止劳动合同，故提起劳动仲裁申请，要求公司对其进行相应赔偿或补偿。　　02　　审理结果　　经过劳动仲裁、一审及二审，某市中级人民法院终判决某公司根据A先生的工作年限按照应发工资标准支付A先生经济补偿金。　　本案的争议焦点：A先生与某公司未续签劳动合同，该公司应当向A先生支付赔偿金还是经济补偿金。　　法院终认定：　　虽然A先生每月实际收入远高于新劳动合同约定的2500元的标准，但前两份劳动合同中工资标准部分为空白，续签合同约定工资标准为2500元并不足以证明某公司降低A先生的工资待遇。　　关于工作岗位的问题，因某公司续签的劳动合同中约定的岗位与A先生之前的工作岗位属于同一类，且某公司根据合同约定及规章制度对员工工作岗位进行适当调整属于用人单位行使用工自主权，故对A先生调岗不代表对其工作岗位进行了变更。　　综上，某公司向A先生发送终止劳动合同通知，不属于用人单位“违法解除劳动关系”，而是因双方在劳动合同期满后未就续签事宜协商一致，符合劳动合同法第四十六条第五项用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故判决某公司根据A先生的工作年限向A先生支付经济补偿金。　　03　　本案相关法条　　《中华人民共和国劳动合同法》　　第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。　　依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。　　第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：　　（一）劳动合同期满的；　　（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；　　（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；　　（四）用人单位被依法宣告破产的；　　（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；　　（六）法律、行政法规规定的其他情形。　　第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：　　（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；　　（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；　　（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；　　（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；　　（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；　　（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；　　（七）法律、行政法规规定的其他情形。　　第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。　　劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限不超过十二年。　　本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。　　本文作者

2024-07-30

洛太普法｜奥运会体育赛事转播权是什么？

　　2024年的巴黎奥运会开幕在即，四年一届的奥运会可谓是一场体育盛事，在中国人心目中奥运会别有一番感情，自2008年北京奥运会后，历届奥运会除了金牌数会被拿来比较，开幕式和闭幕式更是被拿来和北京奥运会开幕式一较高下。相对于在现场观看体育赛事，更多的人是通过电视以及互联网终端观看，不少财经类、时政类新闻媒体也不时会曝出奥运会转播费的相关金额，往往高得令人咋舌，那么这个赛事转播权从法律角度究竟是什么权利呢？　　想要对赛事转播权一探究竟，就得先从著作权谈起。相较于文字作品、摄影作品、美术作品等以作品为客体的权利转播权并不是狭义的著作权，而是与著作权有关联的邻接权，其正确称谓应该是——广播组织权。　　要讲明白广播组织权及奥运会的赛事转播问题，需要循序渐进，一步步从著作权、体育赛事和邻接权讲起：　　01　　体育赛事不享有狭义的著作权　　“著作权”经常与“版权”一词替换使用，前者是大陆法系的概念，后者则是英美法系的概念，两者并非相同含义，甚至相距甚大，但随着两大法系的主要国家都加入《伯尔尼公约》以后，两个术语在概念上的差别缩小，以至可以相互替换。在中国表现尤为明显，中国保护著作权的法律为《著作权法》，而进行作品登记的行政机关名称为国家版权局。　　不管是著作权还是版权，其保护的客体均为“作品”，所谓作品是指：在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权所保护的不仅是具有独创性的表达，而且是对思想、观念或情感具有一定美感的表达，体育赛事包含的均是竞技活动，展现的是运动力量和技巧，无论其中的动作组合是否为“独创”的，由于其并非以展示文学、艺术或科学美感为目标，不属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，也就不能构成著作权法意义上的作品。同时，对竞技体育技巧或比赛策略的设计也仅是一种方法或思想，并不受著作权法的保护。　　竞技体育本身不受著作权法保护，那么对竞技体育的直播行为也当然不受著作权法的保护，那为什么体育赛事转播往往看到“未经许可，不得转播”的警示呢？这就要提到邻接权的概念。　　02　　与著作权紧密相关的邻接权　　何为邻接权？所谓邻接权，传统观点认为邻接权就是作品传播者权，学术界通说观点将其定义为：不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的专有权利。邻接权的产生与科技发展息息相关，19世纪末、20世纪前并无邻接权一说，到了19世纪末、20世纪初，录音技术、电影摄制技术和无线广播技术得到了初步发展，如何保护表演者、录音制作者以及广播组织的劳动等一系列问题需要法律作出明确的回答。一方面表演活动、录制活动和广播活动的创造性都比较低，难以达到多数国家的著作权法对“独创性”的要求，无法产生受到著作权法保护的“作品”；另一方面，这些活动促进了作品的传播，所形成的劳动成果又面临着容易被未经许可而复制和传播的风险，急需法律加以保护。　　面对这个新出现的问题，一种解决方案是将表演和录音制品均视为符合“独创性”要求的作品，但是这会破坏著作权的传统理论。另一种解决方案是在著作权法之外另行制定特别法，但这样的立法成本显然过高。因此，多数国家的选择是在著作权法中新设一种与传统著作权并列的新型权利类型，专门用于保护那些“独创性”程度不高但又与作品有一定联系的劳动成果，这种新型权利就是邻接权。　　我国的《著作权法》也按照前述的逻辑，将著作权和邻接权并列规定，但也与大陆法系、英美法系有所不同，对邻接权的种类仅规定了版式设计权、表演者权、录音录像制作者权和广播组织权。而本文所述的奥运会转播所涉及的正是广播组织权。　　03　　可控制奥运会赛事转播的广播组织权　　广播组织权是指广播组织就自己播放的节目信号享有的专有权利。此处的广播组织，不仅指广播电台，还包括电视台，根据《罗马公约》的定义，广播组织仅指通过无线方式传播信号的组织，即“无线广播组织”，“有线广播组织”和“网络广播电台”并不能作为“广播组织”受到《罗马公约》的保护。在我国，《著作权法》及相关法规和司法解释并没有对“广播电台、电视台”定义做相关解释，而《广播电视管理条例》第八条第2款规定：本条例所称广播电台、电视台是指采编、制作并通过有线或者无线的方式播放广播电视节目的机构。据此可以认为，在我国能够享有“广播组织权”的广播组织为“无线广播组织”和“有线广播组织”，但不包括“网络广播组织”。　　广播组织权包含转播权和录制、复制权。所谓“转播”根据《罗马公约》的定义：是指一个广播组织同时播放另一个广播组织的广播、电视节目。未经许可转播可能会严重损害广播组织的经济利益。巴黎奥运会期间，中国中央电视台对奥运会的现场直播都是以付费为前提，如果允许其他电视台随意转播中央电视台的现场直播信号，势必会导致中央电视台的收视率的降低，也必然会影响中央电视台的广告收入，对中央电视台而言，这显然是有失公允的。基于此，《罗马公约》、TRIPs协定和各国著作权法都将转播权作为广播组织基本的权利加以规定。　　我国著作权法对转播的禁止与大陆法系、英美法系国家有些许不同的是，由于《罗马公约》中并未认可“网播组织”为广播组织，也未将互联网转播加以禁止。2020年我国《著作权法》修改以前，也遵循《罗马公约》惯例，但2020年新修改的《著作权法》第四十七条第一款增加了第三项，即：未经其许可禁止将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。也就意味着，广播组织者可以控制通过互联网进行的转播行为。　　录制、复制权则是指未经广播组织许可，不得将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。录制是将广播组织播出的节目通过录制而固定在有形载体上，形成节目的有形复制件，而复制，则是对该有形复制件进行再次复制。例如对本届奥运会中央电视台直播的篮球比赛用设备录制下来，并制成DVD光盘出售，即侵犯了中央电视台广播组织权。　　关于录制、复制权的有形复制，随着数字储存技术的发展，数字复制已经成为主流形式。计算机二进制数字信号是无形的信号，所复制的也是无形信号，一度对著作权所保护的复制权产生了不小的影响，但很快，就对数字复制行为做出了相关规定，早在1999年国家版权局颁布的《关于制作数字化制品的著作权规定》明确指出：将已有作品制成数字化制品，即以数字代码形式固定的有形载体，不论已有作品以何种有形表现和固定，都属于《著作权法》意义上的复制行为。尽管该《规定》属于部门规章并且已经废止，但该观点已经被司法实践所认可，数字复制发展至今，对将作品上传至BBS、个人空间、抖音、微信朋友圈等上传作品都将导致作品以数字化格式在网络服务器硬盘中形成永久复制件，亦认可是典型的复制行为。　　以上分析可知，在奥运会期间，如果未经中央电视台许可将其直播的体育赛事通过现有技术进行网络转播，也不能将直播的体育赛事通过录制后在网络空间进行商业性质的复制。　　本文作者

2024-07-26

洛太普法｜《教义刑法学》（六）实行行为论

　　"　　推荐语：　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。　　"　　第六章实行行为论　　实行行为是指：构成要件该当、具有法益侵害危险的行为。是一个构成要件要素。　　01　　实行行为概述　　实行行为是犯罪类型的一种指导形象，是一种违法类型。　　（一）实行行为的行为性　　行为论是解决行为性的问题，通过行为的界定机能，将“无行为”和“非行为”等情形从行为的概念中予以排除，从而为犯罪概念提供基底。——讨论的“裸”的行为　　实行行为是以行为的成立为前提，在此基础上进一步讨论行为的法律性质。——讨论的是“规范”意义上的行为　　（二）实行行为的规范性　　实行行为是构成要件的具体要素，并且是核心要素，而构成要件则是实行行为的上位概念，行为通过构成要件的筛选与检验而成为实行行为。离开了实行行为，构成要件就是空洞的；离开了构成要件，实行行为就是无所归依的。　　不能把实行行为理解为符合构成要件的事实。　　实行行为本身还不是事实，因为实行行为是基于法律规定建构的一种行为模型，他与符合这一模型的具体的行为事实是不同的。前者是规范，后者是规范性事实。　　（三）实行行为的法定性　　首先，犯罪都是具体的，只有刑法分则具体规定的犯罪行为才是实行行为。　　其次，实行行为应当按照限制的正犯概念和犯罪的既遂模式来处理，以此正确界定实行行为的范围。也就是说，实行行为是既遂的正犯行为。　　但是我国刑法分则中也存在将共犯行为、预备行为或者未遂行为规定为实行行为的情况，我国学者将其称为“拟制的实行行为”与普通的实行行为相对应。如下：　　1、组织行为拟制为实行行为：一种情形是将犯罪的组织行为拟制为实行行为（组织领导恐怖组织罪）；另一种是将非犯罪的组织行为拟制为实行行为（组织卖淫罪）　　2、教唆行为拟制为实行行为：一种情形是将犯罪的教唆行为拟制为实行行为（煽动军人逃离部队罪）；另一种是将非犯罪的教唆行为拟制为实行行为（教唆他人吸毒罪）　　3、帮助行为拟制为实行行为：一种情形是帮助犯罪行为拟制为实行行为（协助组织卖淫罪）；另一种是将非犯罪的帮助行为拟制为实行行为（帮助毁灭、伪造证据罪）　　4、预备行为拟制为实行行为（擅自设立金融机构罪）　　5、未遂的实行行为拟制为既遂的实行行为（放火罪的危险犯）　　实行行为本身具有规范性，法律规定对于实行行为的性质具有制约作用，这对于理解实行行为具有重要意义。　　（四）实行行为的侵害性　　实行行为具有形式侧面和实质侧面，两方面都需要重点把握。　　西原春夫指出实行行为的实质内容——每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。　　这一实质内容是以形式上具备构成要件该当行为前提的，因而坚持了形式判断先于实质判断的原则。　　刑法理论上一般认为，实行行为具有以下三个功能：　　1、限定因果关系起点行为的功能。实际是实行行为存否的标志。　　2、确定未遂犯成立时期的功能。　　3、区别正犯与共犯的功能。　　02　　间接正犯的实行行为　　共犯的从属性程度可以分为以下四种情形：　　1、小从属形式：认为只要正犯具有构成要件该当性，共犯即可成立。　　2、限制从属形式：认为只要正犯具有构成要件该当性和违法性，共犯即可成立。　　3、极端从属形式：认为正犯具有构成要件该当性、违法性和有责性，共犯才能成立。　　4、夸张从属形式：认为正犯具有构成要件该当性、违法性和有责性，同时还必须具备一定的可罚性，共犯才能成立。　　间接正犯的概念就是在极端从属形式的情况下出现的法教义学概念。　　大塚仁——间接正犯的概念不是刑法典上的东西，而是近代刑法理论的产物。　　现在德日刑法学在从属性问题上采取限制从属形式，因而相应扩大了共犯的范围而限缩了间接正犯的范围。　　但是我国的四要件的犯罪构成不存在阶层性，因而不存在共犯对正犯的从属性程度，或者说只能是极端的从属形式：只有正犯构成犯罪，利用者才构成教唆犯，否则就是间接正犯。　　如何理解间接正犯的本质，在刑法理论上存在各种不同的间接：　　1、工具说：利用他人犯罪，被利用者只是工具。　　2、构成要件说：间接正犯只不过是实行符合构成要件定型性的行为。　　3、支配说：利用他人犯罪，间接正犯起支配作用　　间接正犯的本质是要解决间接正犯与直接正犯的等价值性问题，也就是间接正犯的正犯性。基于此陈兴良教授更倾向于支配说。　　罗克辛——正犯是具体行为事件的核心人物，具有对结果的支配关系，在这个意义上构成的正犯是支配犯。　　基于犯罪支配理论，间接正犯是意志支配，这对于理解间接正犯的正犯性具有重要意义。　　在刑法理论上间接正犯的表现形式也存在不同的归类：德国学者分为“行为工具”和“犯罪工具”；台湾学者分为“工具适格”和“错误支配”两大类。陈兴良教授则分为：　　1、行为缺乏的间接正犯　　2、构成要件缺乏的间接正犯　　3、合法的行为工具　　4、无责任能力的犯罪工具　　5、过失的行为工具　　6、利用有故意（无目的或者无身份）的工具　　7、不可避免地禁止错误的犯罪工具　　以上都是幕后操纵者对他人行为具有支配性。　　亲手犯（自手犯）——不可能以间接正犯形式所犯之罪。　　间接正犯不同于直接正犯之处在于：直接正犯的实行行为是本人实施的，而间接正犯的实行行为在形式上是由他人实施的。因此间接正犯存在实行性如何证明的问题。　　间接正犯中存在两个行为：一个是利用行为，另一个是被利用行为。哪个行为是实行行为？在刑法理论上存在以下学说：　　1、利用行为说　　2、被利用行为说　　3、个别化说　　陈兴良认为“个别化说”的结论是正确的，但是形式上来看存在标准不统一的弊端。　　03　　原因上自由行为的实行行为　　有两个需要讨论的问题：　　第一是实行行为与责任能力同在原则在原因上的自由行为中的适用。　　第二是原因上的自由行为的实行行为如何界定。原因上的自由行为又分为原因行为和结果行为。　　关于这两个问题存在以下各种学说：　　1、原因前置说　　2、统一行为说　　3、间接正犯说　　4、责任例外说　　5、控制原则说　　6、严格责任说　　对于原因上的自由行为的实行行为，西原春夫是采用与间接正犯的实行行为相同的见解即个别化说。　　原因上的自由行为理论是被我国司法实践所接受的。并不违反责任主义。　　04　　过失的实行行为　　过失犯罪是否具有不同于故意犯罪的实行行为，这个问题本身在刑法理论上是存在争议的。　　（一）客观的注意义务的内容　　（二）客观的注意义务的来源　　1、法律规定的注意义务　　2、习惯要求的注意义务　　3、先行行为的注意义务　　（三）客观的注意义务的类型　　1、客观的结果预见义务：对法益侵害结果的预见　　2、客观的结果避免义务：对法益侵害结果的避免　　（四）客观的注意义务的违反　　违反客观注意义务只是过失实行行为的形式特征，在此基础上，还要求具有实质的危险性。　　我国刑法第15条规定了两种过失，可以将违反客观的注意义务分为：　　1、违反客观的预见义务　　2、违反客观的结果避免义务　　本文作者

2024-07-25

洛太普法｜如何确定二倍工资差额的仲裁时效

　　01　　案情简介　　W先生于2022年11月1日入职H省Z市A科技公司，入职后A科技公司未与W先生签订书面劳动合同。2023年8月A科技公司单方停止为W先生缴纳社保费。W先生发现该情况后与A科技公司沟通此事，A科技公司承诺将以现金形式把未缴纳的社保费发放给W先生但未实际履行。　　经多次沟通无果后，W先生于2024年5月31日在律师指导下向A科技公司送达了《解除劳动关系告知函》，并委托律师于当日向Z市J区提起劳动仲裁申请，要求A科技公司支付因未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、未依法缴纳社会保险造成的损失等。　　02　　经Z市J区劳动仲裁委员会审理后，在Z市J区劳动仲裁委员会主持下，W先生和A科技公司达成调解协议，由A科技公司一次性向W先生支付二倍工资差额、经济补偿金、未缴纳社会保险造成的损失共计X元。　　03　　律师分析　　本案的争议焦点：A科技公司因未依法与W先生签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额的请求是否超过仲裁时效？　　1.本案中，因A科技公司未依法与W先生签订书面劳动合同而向W先生支付的二倍工资差额其性质不是劳动法律规定中的工资，而属于惩罚性赔偿。因此对于W先生提出的该项请求，应依法适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款关于普通时效之规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，而不适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款关于特别时效之规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。　　2.本案中，W先生于2022年11月1日入职Z市A科技公司，A科技公司应在2022年11月30日(含当日)之前与W先生签订书面劳动合同。但A科技公司未与W先生签订书面劳动合同，根据法律规定自2022年12月1日起A科技公司应向W先生支付二倍工资差额直至2023年10月31日止。但W先生于2024年5月31日向Z市J区提起劳动仲裁申请时，才要求A科技公司支付二倍工资差额。　　二倍工资差额的计算结束时间是2023年10月31日，结合仲裁时效的法律规定，W先生能够得到支持的二倍工资差额的计算开始时间是什么呢？　　一种观点认为，应按月确定是否超过仲裁时效。　　根据《劳动法》第50条之规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。……”和《工资支付暂行规定》第7条之规定“……。工资至少每月支付一次，……”。因工资W先生于2024年5月31日主张二倍工资差额，结合普通时效1年的规定，起算时间点应是2023年6月1日，在此之前的均已超过仲裁时效。在A科技公司以超过仲裁时效抗辩的情况下，W先生可获得支持的二倍工资差额的期间是2023年6月1日至2023年10月31日，即2023年6月、7月、8月、9月、10月共计5个月的二倍工资差额。　　另一种观点认为，应按整体确定是否超过仲裁时效。　　A科技公司未签订书面劳动合同是持续的违法状态，所以W先生所主张的二倍工资差额作为该违法状态的法律后果应该在A科技公司违法行为结束后以整体形态予以计算。A科技公司的违法行为结束时间为2023年10月31日，结合普通时效1年的规定，仲裁时效期间应为2023年11月1日起至2024年10月31日止。W先生于2024年5月31日主张二倍工资差额，该时间点并不超过仲裁时效，因此W先生可获得支持的二倍工资差额的期间是2022年12月1日起至2023年10月31日止，即2022年12月、2023年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月、9月、10月共计11个月的二倍工资差额。　　目前在司法实践中，已有个别省份的审判机关为了统一该地区的审判标准而出台了具体的指导意见，明确采纳了上述两种观点中的一种观点。但H省并未出台相关指导意见，因此H省内的各审判机关采纳的观点并不一致。　　04　　律师提醒　　本案中，支付二倍工资差额的法律依据是《劳动合同法》第10条第2款之规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第14条第3款之规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”、第82条第1款之规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，因此W先生要求A科技公司支付二倍工资差额的请求不以W先生与A科技公司解除劳动合同为前提。即便W先生没有与A科技公司解除劳动合同，仍可以在法律规定的期间内要求A科技公司支付二倍工资差额。　　劳动者在遇到劳动权益受到侵害时，应及时通过法律途径保护自身的合法权益。用人单位更应依法办事，主动维护劳动者的合法权益，才能真正地有效地降低用人成本。　　本文作者

2024-07-23

洛太普法｜从具体案例看民法典关于保证方式的推定规则有无溯及效力

　　2021年1月1日《民法典》施行。民法典关于保证方式的推定规则与《担保法》确定的推定规则截然相反。民法典第六百八十六条第二款规定，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任；但担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。按照何种方式进行责任推定，对债权人和保证人影响重大，因此非常有必要弄清民法典关于保证方式的推定规则到底有没有溯及效力。　　01　　案例及争议观点　　2018年3月9日，张三因急用钱向赵卿提出借款20万元，赵卿应允，当天通过农村信用社将款项20万元转入张三的账户。张三出具借据一份，载明“今借到现金200000元，月利率1.5%，如不还，按天收3%违约金，并可到法院诉讼，立此借据为据。借款人：张三。担保人：李四”。借条落款处有借款人张三与担保人李四的签字和捺印确认。之后，张三每月按月利率1.5%向赵卿归还利息。利息支付至2023年12月，其后未再支付利息，赵卿于2024年3月12日向法院起诉，要求张三归还借款本金及2023年12月之后的利息，同时要求李四对张三的债务承担连带清偿责任。　　对本案的处理，张三应归还借款本金及利息没有争议，但对李四如何承担保证责任，产生了较大争议。　　第一种意见认为，借款发生在2018年，借款时未约定还款期限，因此出借人可以催告借款人在合理期限内返还。赵卿直接向法院提起诉讼，自起诉之日2024年3月12日视为债务履行期限届满。赵卿与保证人李四未约定保证期间，因此保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。赵卿要求李四承担保证责任，未超过保证期间，应予支持。但是，李四为赵卿提供保证，从民法典实行前的2018年一直持续到民法典实行后，根据《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（以下简称“《时间效力规定》”）第一条第三款：民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，因此按照民法典六百八十六条的规定，赵卿与李四未约定保证方式，应按照一般保证承担保证责任。　　第二种意见认为，李四应承担保证责任，但是承担保证责任的方式应是连带责任保证，而不是一般保证。因为李四为赵卿提供保证发生于民法典施行前，根据《时间效力规定〉》第一条二款：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，因此按照《担保法》第十九条的规定，赵卿与李四未约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。　　02　　李四为赵卿提供保证担保的事实发生在民法典施行前应无争议，有争议的是：李四为赵卿提供保证担保到底是持续性法律事实，还是瞬时性的法律事实？或者说对《时间效力规定》第一条第三款的“法律事实持续”应如何理解？上述第一种意见即是认为李四在民法典施行前为赵卿提供保证的事实持续到了民法典施行后。因此有必要对“法律事实”和“法律事实持续”作出正确理解。　　法律事实是指能够引起民事法律关系或者民事权利义务发生、变更、消灭的客观情况。民事法律事实包括行为、事件和状态。有些法律事实属于瞬时性法律事实，如甲为了购买乙的一辆汽车而与乙签订买卖合同，又如一个人的出生等等；有些法律事实属于持续性法律事实，如相邻关系的甲乙两方，甲的建筑物影响了乙的建筑物的采光或通风，又如甲一直租赁乙的房屋等等。　　一个法律事实的发生如果能够立即引起民事权利义务的发生、变更或消灭，则属于瞬时性法律事实，适用当时的法律规定；一个法律事实如果发生在民法典施行前，但一直持续至民法典施行后，则适用民法典的规定。如果按上述标准无法判断，还可以按照法律规范的构成要件进行判断。法律规范的通常结构是“构成要件→法律效果”，即构成要件引致民事法律效果，法律效果即为民事权利义务的发生、变更或消灭。即：可将民事法律规范的构成要件视为规范层面上的法律事实。构成要件的成就如在旧法的时间效力范围，则应当适用旧法；如在新法的时间效力范围，则应当适用新法。如果构成要件的成就跨越新法和旧法，则属于法律事实的持续，应当适用新法。比如民事侵权事实，其构成要件为侵权行为、侵权后果、因果关系和过错。如果侵权行为发生在《民法典》施行之前，侵权后果发生在施行之后，即该侵权事实的构成要件跨越新法和旧法。那么，这种情况就可以理解为法律事实处于持续状态，应当适用《民法典》。　　具体到本案情况，李四为赵卿提供保证担保是在2018年3月，这一法律事实发生民法典施行前，但是，自从李四在借条上签字作为担保人，就立即在李四与赵卿之间产生了担保与被担保的权利义务关系，因此应当适用当时的《担保法》，在李四与赵卿没有约定保证方式的情况下，按照连带责任保证承担责任。　　当然，本案中关于担保方式应推定为连带责任保证，还有其他原因：第一，从法的作用角度讲，法律对个体行为有指引作用和预测作用，因为在李四为赵卿提供保证担保时，赵卿知道李四在借条上签字作为担保人，将来承担的是连带责任保证。如果因为民法典的施行，李四的保证变成了一般保证，则有违当时法律对人们行为的指引及人们对行为后果的预测。第二，从法有无溯及力原则的角度讲，以法没有溯及力为原则，以法有溯及力为例外。从《时间效力规定》看，该《规定》中规定了民法典有溯及力的两种情况，一是“有利溯及”，二是“空白溯及”，但民法典关于保证方式的推定规则明显不属于这两种情形。　　需要注意的是，有些人认为本案例中，赵卿与张三、李四之间的借款合同和保证合同，虽然发生于民法典施行前，但其履行是在民法典施行后，应适用民法典的规定。这种观点明显是混淆了“法律事实的发生”与“合同履行行为”之间的关系。因合同履行行为产生争议，应按照《时间效力规定》第二十条处理。该条规定：民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。该条也不涉及保证方式的推定规则。　　因此，李四应按照连带责任保证承担责任，民法典关于保证方式的推定规则没有溯及力。　　03　　目前法院的判法及建议　　就本案中李四应如何承担保证责任，经查阅大量的案例，目前全国绝大多数的法院均认为应适用当时的担保法规定，而不能适用民法典。只有极个别的法院或法官认为应适用民法典。　　建议涉及该类纠纷的当事人，认清纠纷的正确处理方式，积极维护自己的合法权利。　　本文作者

2024-07-22

洛太普法｜《教义刑法学》（五）构成要件论

　　推荐语：　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。　　"　　第五章构成要件论　　01　　构成要件概述　　“构成要件”是法律上将所有必要的事实条件的总称，但是绝不是简单的犯罪成立条件。　　“构成要件”一词经历了以下三个演变过程　　（一）从程序法概念到实体法概念　　“构成要件”早是程序法上的概念即犯罪的确证，真正刑法意义上的构成要件则是德国刑法学的产物，构成要件不再是一个事实的概念，而是一个法律模型的概念。　　（二）从事实概念到模型概念　　构成要件是从犯罪事实中引申出来的，因而在其原型中具有事实性的基因。诉讼法意义上的构成要件也是在事实意义上使用的概念，只是到了14世纪引入实体法以后才演变为法律要件的概念。　　贝林将构成要件描述为一个规范性概念，也是一个类型性概念，是犯罪的客观轮廓与指导形象。　　构成要件本身是从犯罪的行为类型中提炼出的，然后又反过来以构成要件作为标准去认定犯罪。　　贝林——犯罪类型的首要构成要素不是法定构成要件，而是行为的构成要件符合性，法定构成要件只是规定了这种首要的构成要素。　　小野清一郎——构成要件是一种将社会生活出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律的概念。如此一来他就不是一个具体的事实。　　（三）从分则性概念到总则性概念　　小野清一郎提出构成要件的特殊理论机能，是指构成要件不仅是犯罪的成立条件，而且是构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石。　　通过以上三个转变，构成要件的概念成为近代刑法学中重要的一个概念，为罪刑法定主义提供了制度保障。刑法理论上认为构成要件有以下四个机能：　　1、人权保障机能　　2、个别化机能　　3、违法推定机能　　4、故意规制机能　　02　　构成要件性质　　（一）构成要件的客观性与主观性　　古典的犯罪论体系中，构成要件是纯客观的。（贝林）　　新古典的犯罪论体系中，发现了主观违法要素但是仍然维持了构成要件的客观性。　　目的主义的犯罪论体系完成了构成要件从客观向主观的转变，将构成要件区分为客观的构成要件与主观的构成要件。　　以上转变也伴随着心理责任论（主观要素属于责任形式，在责任论中考虑）向规范责任论（主观要素不是责任内容，而是责任能力与归责要素（违法性认识和期待可能性））的转变。　　构成要件是否包含主观要素涉及的是构成要件是一种行为类型、违法类型还是责任类型的问题。　　（二）构成要件的记述性与规范性　　构成要件的记述性是指对构成要件事实要素所做的客观描述。　　贝林认为构成要件是纯粹记述性的。但是在贝林提出记述性这一特征之后不久，麦耶就发现了规范的构成要件要素，比如“动产”和“有害”等非记述性概念，其与一定的规范评价相关。　　贝林和威尔泽尔从不同方面论述主张，构成要件与违法性是可以彼此区分开的。　　西原春夫则并不赞同上述观点，他采取的是行为、违法、责任这三种要素的犯罪论体系，构成要件并入违法性，成为违法性认定的根据。　　西原春夫的主张对于我们理解法定犯具有启发意义。　　法定犯具有双重违法性，首先是违反经济行政法规范，然后才是违反刑法规范，因此在法定犯的构成要件中，规范要素是其行为称为构成要件的逻辑前提。　　陈兴良认为，法定犯中的规范要素表明了违法性的判断提前到构成要件该当性中进行，这就使构成要件的规范要素与违法性的功能逐渐重合了。　　（三）构成要件的形式性与实质性　　西原春夫指出构成要件发展的两条道路：　　第一，在违法性的内部讨论构成要件符合性（实质的构成要件）；　　第二，将价值性、规范性要素排除在外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。西原春夫自然支持前者。　　与西原春夫不同，前田雅英也支持构成要件实质化，但是其主张将违法性并入构成要件。前田雅英主张行为成立犯罪必须符合两个实质要件：　　第一，存在值得处罚的恶害；　　第二，行为对行为人具有非难可能性。　　苏俄刑法学中“犯罪构成”这一概念也是对“构成要件”这一概念朝实质化方向改造后的概念，成为犯罪成立条件要件的总和。　　相较于贝林和苏俄刑法学的两种极端学说，罗克辛的目的理性的犯罪论体系则处于中庸地位。　　03　　构成要件类型　　大塚仁将构成要件分为：基本的和被修正的；积极的和消极的；完结的和需要补充的。　　陈兴良教授主要对以下三种特殊的构成要件类型加以探讨：　　（一）主观的构成要件　　相较于客观的构成要件而言，指主观的违法要素。不论是主观构成要件还是客观构成要件都是为违法性的判断提供事实基础，是违法性判断的客体。　　主观违法要素不同于故意或过失等主观责任要素。　　主要包括两类：　　1、明知：第一种是刑法分则规定的明知，既是主观构成要件要素，又是主观违法要素，绝大多数情况下都是对行为客体的明知，没有这一明知其行为就不属于某一犯罪的构成要件，因而此种明知具有确定违法的功能，是主观违法要素；第二种是故意中的明知，这是一种故意的认识因素，在故意论中讨论。　　2、目的：第一种是刑法分则规定的目的，是一种主观构成要件要素，也是主观违法要素，对行为的违法性具有影响。目的犯，隐含的目的犯（受贿罪），非法定的目的犯（引起讨论的罪名有，伪造货币罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、诈骗罪）；第二种的直接故意中的目的，是一种直接故意中的意志因素，属于责任要素。　　关于目的犯刑法理论上分为：断绝的结果犯（行为犯）和短缩的二行为犯　　（二）开放的构成要件　　相较于封闭的构成要件而言，封闭的构成要件是指刑法对某一犯罪的构成要件作了确切的规定，也称为完结的构成要件。开放的构成要件是指刑法对某一犯罪的构成要件只作了抽象或者概括的规定。　　德国威尔泽尔创立了开放的构成要件理论，他提出，开放的构成要件的情形下，法官必须通过对违法性的“积极查明”即判断法律规范中的违法性要素的存在，来确定违法性。因此该理论是从构成要件与违法性的关系上提出来的。　　（三）规范的构成要件　　相较于记述的构成要件而言，记述的构成要件是指其所描述的构成要件要素只需要进行事实判断即可以认定的情形。　　规范的构成要件内容需要法官的规范评价活动予以补充的情形。　　德国麦耶提出了规范的构成要件。　　我国学者将规范的构成要件引入我国刑法学后，在界定规范的构成要件要素的时候一般仍然主张三分法：法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素。　　我国刑法中规定的违法要素，分别属于两种不同性质的规范要素：　　第一种，需要补充的规范要素　　第二种，不需要补充的规范要素　　本文作者

2024-07-18

洛太普法｜交通事故受伤，事故责任方赔偿后，能否要求意外保险赔偿金？

　　案情介绍　　王某某因交通事故意外受伤,在医院治疗，产生医疗费9万多元。后经法院判决，王某某构成九级伤残，残疾赔偿金、医疗费、护理费、误工费等已经从交通事故责任方及肇事车辆保险公司获得赔偿。　　同时，王某某在某保险公司购买了意外伤害保险，附加意外伤害医疗保险，保额30000元；附加短期意外伤害医疗保险，保额10000元；意外伤害保险，保额60000元。保险期限一年，在保险期间，王某某发生交通事故。　　王某某认为，其医疗费超过意外伤害医疗保险的总保额，某保险公司应以40000元的总保额为限理赔；其伤残赔偿金超过意外伤害保险的保额，保险公司应以60000元的保额为限理赔。　　某保险公司认为，针对医疗费，该保险属于费用补偿性保险，若被保险人除本保险合同以外还可以从其他保险，包括农合、医保以及其他商业性保险机构获得医疗费补偿，保险人可对剩余医疗费进行补偿，王某某医疗费已获得第三方赔偿，某保险公司不另行赔偿。王某某伤残程度应按保险条款约定的《人身保险伤残评定标准》进行评定，如构成九级伤残，按20%的比例向王某某支付赔偿金12000元。　　王某某已经获得事故责任方赔偿的情况下，能否再要求意外保险赔偿金？　　法律分析　　王某某与某保险公司之间形成的保险合同合法有效。王某某在某保险公司投保意外伤害保险后发生保险事故，某保险公司应按约定履行赔付义务。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”即人身保险不适用补偿原则，故某保险公司应按合同约定给付医疗费保险金40000元。　　《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”王某某在投保时，某保险公司没有将保险单上附格式条款，也未对免责条款履行告知义务，免责条款对王某某不产生效力。伤残赔偿金给付比例内容虽约定在保险责任项上，但其内容实质是减轻保险责任的条款，依据前述规定，该条对被上诉人不产生效力。且在王某某的交通事故责任纠纷案件中，人民法院依法委托鉴定机构对王某某的伤残作出评定，在此情况下，应执行法定鉴定标准，而不应适用行业标准，故某保险公司应给付伤残保险金60000元。　　判决结果　　王某某要求某保险公司支付医疗费保险金40000元、伤残赔偿金60000元的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持。　　本文作者

2024-07-17

洛太普法｜关于外贸代理情形下关于出口退税约定的效力认定

　　01　　基本案情　　2006年北京博创英诺威科技有限公司（以下简称博创公司）与保利民爆科技集团股份有限公司（以下简称民爆公司）签订一份关于出口三套ZJ50钻机即相关配套系统设备的《合作协议》。协议约定，由博创公司发布招标书，组织投标并以民爆公司名义与外商签订设备的买卖合同。关于约定的收入分配方式为：民爆公司收取买卖合同总金额的0.6%作为项目管理费，民爆公司在每次收到外商汇款完成银行绪汇后，按出口产品收购合同要求付给工厂相应货款并扣除民爆公司相应管理费以及相关业务费用后，余款全部支付给博创公司。　　《合作协议》签订后，博创公司如约履行了义务，与外商及制造商协商并落实了买卖合同及出口产品收购合同的各项条款。同月20日，在博创公司安排下，民爆公司与外商签订了买卖合同，金额共计39316890美元。外贸合同和出口产品收购合同及备件合同履行完毕后，经结算民爆公司应得管理费人民币1677194元、项目印花税人民币5181.94元、手续费人民币1645.15元，扣除上述费用，差价款余额人民币17774931.60元，民爆公司应付的出口退税款人民币3800余万元，民爆公司应全部支付给博创公司。但截至2008年4月，民爆公司仅向博创公司支付人民币600万元及按博创公司指示支付运费等费用人民币1661811.54元，尚欠博创公司人民币10113120.06元。经多次催要民爆公司拒不支付后博创公司诉至北京市第二中级人民法院。　　民爆公司答辩称：根据《国家税务总局、商务部关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知》（国税发〔2006〕24号）第二条规定“出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其技资的企业以外的其他经营者假借该出口企业名义操作完成”的情形，属于以合法形式掩盖套取出口退税款的非法目的之合同，故应认定无效。　　02　　法院观点　　一审法院认为：本案出口业务真实存在，民爆公司实际参与了本案出口业务的全过程，其与外商之间订立的买卖合同以及与国内生产制造商订在的出口产品收购合同均巳实际履行完毕。本案出口业务并非博创公司假借民爆公司名义操作完成，亦不存在骗取国家出口退税的违法情形，故民爆公司的该抗辩理由不成立，本案《合作协议》应当认定有效。　　在二审审理过程中，二审法院于2011年6月上旬向国家税务总局发函，征求对于本案所涉《合作协议》及相应事实的定性意见。国家税务总局于同月24日回函"根据你院提供的…《合作协议》…该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知>（国税发（2006）24号）第二条第二款所述的情形。　　二审法院认为：《中华人民共和国对外贸易法》第三十四条明确规定在对外贸易活动中不得有骗取出口退税的行为。骗取出口退税，显属违法行为。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三十八条第三款规定，税务机关应当加强对纳税人出口退税的管理，具体管理办法由国家税务总局会同国务院有关部门制定。鉴于此，该院向国家税务总局发函征求其对于本案项下《合作协议》的定性意见。国家税务总局明确"该笔出口业务实质上不是由民爆公司经营的。如该《合作协议》执行，属于国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退（免）税管理的通知国税发（2006）24号）第二条第二款所述的情形，即.出口企业以自营名义出口，其出口业务实质上是由本企业及其投资的企业以外的其他经营者（或企业、个体经营者及其他个人）假借该出口企业名义操作完成的。按照国税发（2006）24号文件第二条、第三条有关规定，对于此类出口业务，出口企业不得将该业务向税务机关申报办理出口货物退（免）税，已申报退（免）税的，已退（免）税款予以追囚，未退（免）税款不再办理。"依据该认定，《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的，应属无效。　　博创公司对北京高院的认定不服向人民法院申请再审。人民法院经审理认为：从《合作协议》的内容看，该协议为典型的外贸代理合同。二审法院认为《合作协议》具有为不得申报办理出口退税的业务获取出口退税款的非法目的理由并不成立。本案所涉出口业务项下外贸合同实际履行且已履行完毕，有真实的货物出口，退税主体是与外商签订出口贸易合同的民爆公司，民爆公司获得出口退税符合我国法律、行政法规的规定。《合作协议》约定民爆公司在收到外贸合同项下的出口退税款后，在五个银行工作日内将全部退税款支付给博创公司，是当事人之间就民爆公司依法获得的出口退税款再行分配的约定，是当事人的真实意思，且民爆公司有权处分该笔款项。出口退税是我因为鼓励出口而采取的措施，本案并不存在没有真实货物出口而假冒出口的情形，并非骗取国家出口退税款的情形。二审法院在二审过程中征求了国家税务总局的意见，但国家税务总局仅是就国家税务总局、商务部《关于进一步规范外贸出口经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》第二条第二项的规定如何理解提出意见，没有就本案系争的《合作协议》合同效力做出认定，国家税务总局、商务部《关于进一步规范贸出日经营秩序切实加强出口货物退(免)税管理的通知》并非行政法规，如果民爆公司与博创公司的行为违反了其中的规定，是否以及如何进行行政处罚，是主管部门的行政职责，并非本案审理的范围。因此，《合作协议》并非为达到骗取国家出口退税款这一非法目的而签订的合同。　　03　　律师意见　　办案被收录为人民法院公报案例，其典型意义就在于存在真实货物出口情况下委托代理出口行为的退税问题。出口退税制度的核心是鼓励出口，而非指定特定主体出口。2004年7月1日经修改后实施的《中华人民共和国对外贸易法》取消了对外贸易许可制度，扩大了“对外贸易经营者”的范围，同时该法第十二条规定：“对外贸易经营者可以接受他人的委托，在经营范围内代为办理对外贸易业务”，该条规定为代理行为提供了充分的法律依据。而关于骗去出口退税，其本质在于以非法占有为目的，采取伪造真实出口的手段获取出口退税。与虚开增值税专用发票行为类似，是否构成非法退税，应以是否存在真实交易为前提。　　出口退税款项属于出口企业正当财产权益，可以基于意思自治对其进行自由处分，本案中博创公司与民爆公司在出口资格、享受退税政策的前提下，基于真实意思的处分符合民事法律法规的相关规定，基于此约定而签订的协议理当认定为有效合同。　　本文作者

2024-07-11