近年来办理劳动争议案件和接受类似问题咨询时发现劳务派遣用工形式在实务中存在不少问题，现仅借助曾经办理的案例分享一些办案时遇到的法律问题和办案的感悟。

　　一、案情简介

　　2012年初，张三入职郑州A公司，后来被调至洛阳分公司工作。2018年5月洛阳分公司资产被某大型集团公司收购，洛阳分公司停产但并未注销。某大型集团公司在郑州A公司洛阳分公司的厂址上登记注册了全资子公司——洛阳B公司。在公司名称变更期间，生产并未停止，张三等所有原洛阳分公司的员工全部原岗位、原待遇进入洛阳B公司上班。

　　2018年12月，洛阳B公司和集团系统内的劳务派遣单位C公司签订《劳务派遣服务协议》，期限为2年，自2019年1月1日至2020年12月31日，将B公司除了领导层外其他所有员工的劳动关系都转移至C公司。还让张三等人和C公司签订了电子版的《劳动合同》，就这样张三名义上成了C公司派遣至洛阳B公司的员工。洛阳B公司在和C公司的劳务派遣合同尚未到期的情况下，又于2021年4月1日和另一劳务派遣单位D公司签订了期限为一年的《劳务派遣服务协议》，自2021年4月15日至2022年4月14日。在2021年5月18日，张三又应洛阳B公司的要求与D公司签订了《劳动合同书》。虽然张三和C、D公司先后签订了劳动合同，但是一直在洛阳B公司原岗位工作，除了名义上系劳务派遣人员之外，其他劳动条件等没有发生任何变化。

　　2021年12月，洛阳B公司停产。D公司以张三被B公司退回为由，在12月16日向张三发出调令，将其工作地点和岗位由洛阳调整至郑州。张三接到调令后，以自己一直在洛阳B公司工作，和B公司存在劳动关系，B公司没有和其协商一致就变更劳动条件为由，不接受D公司的安排，并投诉至劳动监察大队。2021年12月20日，D公司以张三严重违反规章制度为由向张三发出了解除劳动合同通知书。张三不认可，于2021年12月20日以洛阳B公司违法,递交了解除劳动合同申请，并于2022年1月4日以洛阳B公司为被申请人，D公司为第三人提起了仲裁，劳动仲裁委员会认为张三系D公司的劳务派遣人员，其要求确认和B公司存在劳动关系主体不适格为由，做出不予受理的通知。

　　二、律师代理意见

　　张三与洛阳B公司存在劳动关系，和D公司之间不存在劳动关系，D公司协助洛阳B公司进行虚假劳务派遣，试图用合法的形式掩盖非法的目的，共同侵犯张三的合法权益，应当和洛阳B公司承担连带责任。

　　1.洛阳B公司注册成立后，张三就从原公司原岗位直接进入洛阳B公司工作，虽然双方没有签订劳动合同，但存在事实劳动关系。洛阳B公司辩称，在2019年1月，张三和C公司签订劳动合同时，已经和B公司协商一致解除了劳动关系，B公司当时没有支付经济补偿金是双方协商一致的后果。但B公司并未提交任何证据证明双方解除劳动关系，其应承担举证不利的后果。

　　2.D公司辩称自2021年4月和张三存在劳动关系与事实不符。洛阳B公司提交的张三与C公司、D公司签订的劳务派遣合同，存在诸多瑕疵，明显有悖常理，其真实性、客观性难以采信。洛阳B公司提交的两份劳务派遣合同显示，在张三与C公司签订的合同期限还未到期的情况下，就又与D公司签订劳务派遣合同。其与D公司签订的劳务派遣合同中显示“合同期限自2021年6月1日起至2024年5月31日止，试用期2018年5月1日起至2018年5月1日止。应在2018年5月1日前到岗。”而洛阳B公司工商登记信息显示的该公司成立时间是2018年5月16日。

　　3.张三与C、D公司签订劳动合同，身份上成了所谓的“劳务派遣工”被“派遣”至洛阳B公司上班，但张三的工作时间、工作地点、工作环境、工作内容、工作薪资在成为派遣工前后并未发生任何变化，工作的连续性也没有中断过。

　　综上，洛阳B公司在与张三存在劳动关系，且没有合法解除和终止，并支付经济补偿的情况下，又通过劳务派遣的方式将张三重新安排在原工作岗位。而且，该岗位工作也并非临时性、辅助性或替代性的工作。洛阳B公司的该行为是借用劳动力派遣的名义而逃避法律责任的“逆向劳务派遣”，实质是一种以合法形式掩盖非法目的的假派遣，明显违背了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定，劳务派遣无效，张三和洛阳B公司之间仍存在劳动关系。而D公司协助洛阳B公司进行虚假的劳务派遣来规避法律责任，其与洛阳B公司共同侵犯了张三的合法权益，依法应当承担连带责任。

　　三、判决结果

　　1.张三自2018年5月16日至2021年12月7日与洛阳B公司存在劳动关系。

　　2.洛阳B公司向张三支付经济补偿金65000元。

　　3.D公司对洛阳B公司的付款责任承担连带责任。

　　一审判决后洛阳B公司和D公司均不服一审判决，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判。

　　四、案例评析

　　劳动关系是普遍的用工形式，法律规定的劳务派遣用工形式，是劳动用工的补充。法律法规明确规定“只能在临时性、辅助性或者代替性的工作岗位上”使用劳务派遣工，并对劳务派遣工的使用程序进行了严格的规定。但是在实践中有些用人单位为了逃避用人单位的责任，将明明是存在劳动关系的员工，以偷梁换柱的形式变更为形式上的“劳务派遣用工”，常见的有“虚假劳务派遣”“逆向劳务派遣”等。

　　“逆向劳务派遣”即与本单位部分职工解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的职工再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新签订劳动合同，然后由该派遣机构将这些职工再派回本单位继续工作，一般适用于和本单位已经建立了劳动关系的员工，而这些员工所从事的岗位工作往往并不符合劳务派遣临时性、辅助性或替代性的工作，这些形式上的劳务派遣工，仍然符合单位实际用工的性质。

　　在本案中洛阳B公司在与张三存在劳动关系，且没有合法解除和终止，并依法支付经济补偿金的情况下，又通过劳务派遣的方式将张三重新派回已经工作了多年的并非临时性、辅助性或者替代性的工作岗位工作，就是借用劳务派遣的名义而逃避法律责任的“逆向劳务派遣”，被法院以其行为违背了《劳动合同法》第六十七条的规定，认定劳务派遣无效，张三和洛阳B公司之间在相应期间仍然存在劳动关系。

　　五、律师建议

　　1.作为企业，随着社会的发展，新的用工形式会不断涌现，但不论是哪种用工形式，均应当符合法律规定，不仅形式上要符合，法律关系的实质要件也要符合。

　　用工形式不止一种，企业要想真正地达到减低成本的目的，必须在法律的框架之内，根据企业的岗位性质确定不同岗位的不同用工形式：劳动用工、劳务用工、派遣用工、联合用工、小时工、合作、内部承包、外部承包等。

　　2.劳务派遣有真有假，作为劳动者也要懂法守法，在工作过程中保留相关工作的证据，在权利受到侵犯时懂得拿起法律的武器保护自己的合法权益，才不会在诉讼中因为缺乏证据而处于弱势的地位。

　　本文仅代表作者本人观点，不可将其视为河南洛太律师事务所及其律师出具的正式法律意见书或者结论！