推荐语

　　陈瑞华教授所著的《程序性制裁理论》一书，是我在2021年读研期间阅读的一本专著，当时做了简略的读书笔记之后就扔在一边了。但是，随着毕业后进入法律行业，从事律师这个职业之后，太多的司法现实不断地在提醒我，程序性制裁理论远没到束之高阁的地步，反而可以说程序性制裁理论甚至还没有在司法实践中真正产生影响。因此，重读本书之后并精简原来的读书笔记，既提升自己的知识储备和办案技能，也向各位同仁推荐此书，共同学习。

　　第 一章程序性违法

　　陈瑞华教授开篇提出了长期存在于司法实践中的一个事实：程序性违法不仅广泛存在，而且我国的刑事司法体系对于这种违法行为并不存在一种有效的纠正机制。

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　　什么是程序性违法？

　　（一）程序性违法是：负有侦查、起诉和审判职责的警察检察官和法官违反了法定的诉讼程序。之所以将程序性违法的主体确定为负有侦查、起诉和审判职责的警察、检察官和法官是因为：

　　首先，他们在刑事诉讼中享有不同的国家公共权力；

　　其次，他们的行为既可能违反法定的诉讼程序，也可能直接侵犯当事人、诉讼参与人的权利；

　　再次，他们又恰恰对诉讼程序事项拥有权威的决定权；

　　他们纵使违反了法定的诉讼程序，也不会自动招致消极的惩罚性法律后果。

　　（二）“程序性违法”具有形式上的违法性——一般在形式上违反了刑事诉讼法所确立的程序规则。

　　违反不同类型的法律规则对应着不同的后果：

　　第 一种:授权性规则（授予权利的规则&授予权力的规则）——违反的后果是当事人的权利得不到实现；

　　第二种:义务性规则——违反的后果是主体对有关法律的义务的不履行或者不作为；

　　第三种:禁止性规则——违反的后果是法律对主体提出的消极的不作为要求得不到实现。

　　而由于主体所限—程序性违法的对象是授予权利的规则。

　　根据对不同规则的违反所造成的后果不同，可以将程序性违法分为：

　　第 一种:侵权性违法，主体违反法律程序的行为，在不同程度上造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到侵害后果的违法行为。

　　第二种:公益性违法，主体的违法行为尽管不具有明显的侵权后果，但是却违反了基本的法治原则，使得刑事诉讼法所确立的法律秩序的法律关系得到不同程度的破坏。

　　（三）实质上的程序性违法——主体的诉讼行为可能不具有形式违法性，但是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利或者诉讼权利，导致公正的审判和正义原则受到严重破坏。

　　根据侵犯的权利不同可以分为：

　　第 一种:一般性侵权，主体的行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告的一般人身权利或者诉讼权利。

　　第二种:宪法性侵权，直接导致犯罪嫌疑人、被告的宪法权利受到侵害。

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　　五点假设

　　陈瑞华教授基于田野调查及理论分析终提出了导致程序性违法行为出现的五点假设：

　　第 一、作为一种人 权法的刑事诉讼法，对公检法三机关行使职权的成功可能性上或者效率进展上都构成了一种法律障碍，因此他们具有违反法律程序的动机。

　　第二、现行的刑事诉讼法存在立法缺陷，使得主体有违反法律程序的空间。

　　第三、现行“重实体轻程序”的管理和利益机制，导致主体更加注重案件的有效侦破、公诉的终成功以及生效裁判的不被推翻，而违反法律程序的问题却不存在有效制裁。

　　第四、刑事司法中存在的潜规则导致法律规定被架空。

　　第五、社会公众对于程序争议以及与此相关的程序性制裁缺乏必要的支持和信任，使得有效制裁程序性违法的法律努力面临困难。

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　　刑事诉讼立法的基本缺陷——针对第二点假设

　　（一）程序的技术化与手续化

　　那些涉及剥夺、限 制各种公民权利的强制性调查行为，既不受司法审查机制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，从而变成侦查机关自我授权、自行实施的诉讼行为。

　　例如：

　　1.决定拘留——公安机关自行决定自行实施，自行加以解释。

　　2.发布通缉令——对于如此严厉的强制措施，侦查机关自行决定自行发布自行追捕，而没有建立任何意义上的司法审查措施。

　　3.审判管辖异议——考虑到中国现行司法体制下，上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权，并未形成基本的审级独立关系，这些规定就纯粹属于技术性和手续性的规则，而不具有任何实质意义了。

　　一方面，在刑事诉讼程序不包含明确的法律价值考量，也无法将当事人的权益保障体现出来的情况下，这些诉讼程序就不具有实际意义；

　　另一方面，在未建立司法审查机制、有关强制措施的适用条件并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下，那些针对强制措施的程序规则也没有实际意义。因为没有制约，全部都由施行者自己说了算，那所有程序规则必然都沦为走过场。

　　（二）诉讼程序的不可操作性

　　一般来说行使诉讼程序的基本构成要素包含以下几个方面：

　　1.程序的推动者和申请者

　　2.负责授权的主体

　　3.所要决定或者裁决的事项

　　4.有关的裁决方式

　　5.有关的证明责任和证明标准

　　6.必要的裁决结论

　　7.违反规则的法律后果

　　8.相关的救济途径

　　就前六个要素而言许多规定也是残缺不全。

　　（三）不受限 制的自由裁量权

　　只要在行使某一处置权和裁决权方面有不受限 制的自由裁量权，那么这个权力必然存在滥用的风险。因为公共权力的行使与个人 权利的行使不同，公共权力的行使往往会走向实用、方便、有效和节约成本的方向，而不会顾及基本的个人 权利保障和司法正义准则的实现。

　　（四）没有制裁后果的程序规则

　　按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。在我国的刑事诉讼制度中主要有两种：

　　1.针对非法侦查行为的排除规则；

　　2.针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。但是这两种并不能对所有的程序性违法行为都发生程序性制裁作用。况且在审判阶段，除了那些违反公开审判原则、回避制度、审判组织制度的行为等。属于较为明显的违反法律程序的行为以外，其他行为则具有高度模糊性，从而导致无法实施制裁。

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　　重实体轻程序的奖惩机制——针对第三点假设

　　针对遵守法律程序的认识不足以及程序工具主义观念的影响，在促成程序性违法行为发生方面固然起到重要作用，但是真正促使主体不遵守法律程序的，还主要是那些实实在在的利益因素。“错案追究制度”的实施很大程度上促使检察官法官在刑事诉讼中更关心案件的裁判结果，而不重视遵守法律程序的问题。“限期破案”、“招标破案”、“命案必破”的奖惩政策为急功近利的侦查人员办案施加压力，对于侦查人员遵守法律程序无疑构成了严重的挑战。

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　　刑事司法中的潜规则——针对第四点假设

　　通常情况下，立法者对刑事诉讼规则的修改，可能对这些潜规则产生一时的冲击力，却无法对其根基形成任何动摇效果。下列一些潜规则已经出现并且产生了根深蒂固的影响：

　　1.只有对那些已经侦破的案件，侦查机关才会做出立案决定

　　2.公安机关的大部分侦查活动都是在逮捕决定做出之前完成的

　　3.绝大多数案件的成功侦破，都是在获取被告人的有罪供述之后才取得的

　　4.对于大多数的侦查机关而言，如果不有意地限 制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难

　　5.相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人获得“胜诉”的愿望可谓有过之而无不及

　　6.对于事实不清证据不足的案件，检察机关宁愿撤回起诉，也不会容忍法院宣告被告人无罪。

　　7.几乎所有的警察、检察官对辩护律师都存在一定的敌视态度

　　8.对于事实不清、证据不足的案件，法院通常都会作出“疑罪从轻”或者“发回重审”的裁决，“疑罪从无”属于非常罕见的例外

　　9.几乎所有的法庭调查都是通过宣读侦查案卷笔录来进行的

　　10.在被告没有提供足够的无罪证据的案件中，法庭审判基于属于一种对侦查、公诉绝大多数法官都倾向于追诉犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脱法网

　　11.绝大多数案件的裁判结论都不产生在法庭审判过程中

　　12.对于警察、检察官以及初审法官所存在的程序性违法行为，大多数法官都置若罔闻

　　13.被告人在侦查和审判阶段拒不认罪的情况，会成为法院从重量刑的重要依据

　　14.绝大多数案件都是由一名“承办”法官进行裁判的

　　15.法官宁肯将“审结报告”写得非常详细，也不愿提供详细的裁判理由

　　16.无论是警察、检察官、法官个人，还是“公检法三机关”，都与刑事案件的裁判结果存在某种利害关系

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　　对程序性制裁制度的观念抵触——针对第五点假设

　　国外也存在诸多争论，例如卡多佐大 法官批评说“因为警察违法，就放纵犯罪”。国内多数人还是无法接受这一观念，我国刑事诉讼法无处不浸透着“辩证唯物主义认识论”的精神。在这里，发现案件真相才是刑事诉讼的终 极目标，所有程序的设置无一不是为了实现这一目标的手段，因此产生了程序工具主义。

　　认识论者其实是以一种貌似完 美的哲学理论，掩盖了国家公权力机构为发现犯罪事实而可以不择手段、不惜一切代价这一真实目的，从而以一种隐晦的方式坚持了国家刑罚权的恣意行使这一本质命题。

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