01

　　程序性辩护的出现

　　程序性辩护的目标在于申请法院宣布某一诉讼行为无效，甚至要求法院宣告中止诉讼进程。

　　02

　　程序性辩护的性质

　　陈瑞华教授在此特指的是狭义上的程序性辩护，其所涉及的并非一般意义上的诉讼程序问题，而是负责侦查公诉和裁判的官员，在诉讼过程中是否存在程序性违法行为，所寻求的则是法庭以权威的方式宣告侦查公诉或裁判行为无效的法律后果。

　　与实体性辩护不同的是，程序性辩护并不直接追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，而是促使法庭裁判某一侦查行为，公诉行为或裁判行为丧失法律效力。

　　美国所实行的三种主要的程序性制裁方式（有不利影响的撤销起诉、无不利影响的撤销起诉、发回重审）与大陆法国家的“诉讼行为无效制度”在性质上仍然有相似之处：“他们所针对的都属于警察，检察官，法官的官方诉讼行为都具有制裁程序性违法以及为被侵权者提供权利救济之双重诉讼功能，其适用也都会带来某一官方诉讼行为丧失法律效力的法律后果”

　　程序性辩护实际是一种只在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态，其直接目标在于促使法庭宣告警察，检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使得这些官方违法者遭受某种程度的制裁。

　　03

　　作为诉权行使方式的程序性辩护

　　陈瑞华教授把程序性辩护与其他形式的司法审查之诉均视为一种针对公共侵权行为的诉权行使方式，并从这一角度来考察程序性辩护在维护法治方面的重要功能。

　　（一）诉权理论

　　作为一种诉讼权利程序性辩护，是指辩护方针对警察，检察官，法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院作出专门程序性裁判的权利。

　　从诉权与裁判权关系的角度来看，程序性辩护相当于刑事被告人行使诉权的一种重要方式。

　　尽管诉权问题存在不少的理论争议，但是一般意义上的诉权理论，至少包括以下几个方面：

　　1、诉讼利益与诉讼资格理论

　　当事人享有诉权，通常需具备四个条件：有可以主张的权利、有利益、有资格、有能力。

　　利益衡量诉权的尺度，无利益者无诉权。

　　2、诉权的行使理论

　　当事人行使诉权的主要方式是向法院提出诉讼请求，从而启动一项独立的裁判程序。但是处于被起诉和被指控一方的当事人推翻或削弱指控所进行的各种防御或辩护活动，也属于当事人行使诉讼的重要方式。

　　被告方针对起诉和指控所采取的所有抗辩活动都可以成为防御，防御作为诉权的行使的另一种方式，可以分为实体上的防御和程序上的防御两种：

　　实体上的防御是指被告方为否定原告的诉权，而请求法院裁判原告的诉讼主张不成立或没有法律依据的抗辩方法。

　　程序上的防御是指被告方为阻碍原告方诉权的有效行使，从诉讼程序上论证原告提起诉讼的方式不合法，或者原告不享有诉讼权利。

　　3、诉权对裁判权的制约理论

　　诉权与裁判权的关系构成整个诉讼构造的骨架。一般来说，诉权与裁判权对于诉讼程序进程和诉讼结局的控制力，决定了一个国家诉讼构造的整体模式。而在这一部分，陈瑞华教授主要分析的是诉权究竟会对裁判权产生怎样的制约力的问题。

　　（二）公法中的诉权

　　公法中的诉权与民法中的诉权有相似之处，比如说诉权并不等于胜诉权。但是公法中的诉权与民事诉权有不同的地方，主要体现在：

　　这种诉权所针对的不是一般的民事侵权行为，而是警察，检察官，法官以及普通行政官员的公共侵权行为。

　　原告方诉诸法院裁判的不是一般意义上的民事诉讼主张，而是公共权力机关所实施的侦查，公诉审判以及行政行为是否合法的问题。

　　这种诉讼具有公民个人指控公共权力官员的构成形态，也就是中国人通常所称的民告官的形态。

　　相对于民事诉讼而言，公法领域的诉权行使在更大程度上取决于法院的司法权威和审判独立的保障程度，也取决于司法审查机制的基本构成。

　　（三）作为诉权表达方式的程序性辩护

　　首先，作为诉权表达方式的程序性辩护，对于维护程序法的有效实施，减少刑事诉讼中的程序性违法行为，都将发挥积极的影响和作用。程序性辩护是推动法院宣告侦查违法和审判违法的必经之路，也是确保程序违法者受到程序性制裁的推动力量。

　　其次，程序性辩护的发动使得被告方可以通过行使诉权来纠正程序性违法行为。作为将刑事诉讼中的程序性违法行为诉诸司法审查的当事人，被告方有诉权的依据在于这种诉讼直接涉及他们的利益，或者说他们的利益与这种司法审查之诉的结局有着直接关系。那种指望法官通过主动审查即可发现程序违法行为，并对其加以纠正的想法，不过是一种过于天真浪漫的空想而已。在发现和纠正程序性违法行为方面，为有效的途径，莫过于赋予被告方为权利而斗争的机会。

　　程序性辩护不仅赋予被告方将官方侵权行为诉诸法院的权利，而且还有可能为维护自己的宪法性权利而斗争，从而成为促进宪法司法化和宪法性权利可诉化的积极力量。正因如此，程序性辩护就不单纯属于推动程序性制裁实施的力量，还有助于推动宪法的司法化和宪法性权利的可诉化。

　　04对程序性辩护的一些反思

　　无论是被告人还是辩护律师，也无论他们持有怎样的辩护思路和辩护立场所进行的辩护活动，唯有同时达到两个目标才是富有意义的：一是推翻或者削弱刑事追诉方所提出的指控主张，二是说服裁判接受本方的诉讼观点。

　　对于法律意义上的辩护而言，说服裁判者接受其辩护观点才是辩护的目的和归宿，而这也是辩护方成功的推翻或者削弱公诉方指控主张的主要标志。

　　但是一些律师非理性的抗争活动是不符合刑事辩护的上述规律的，首先，这种所谓的程序性辩护，无法对公诉方的指控进行有效的削弱，更谈不上彻底的推翻了，其次，这种表演性的辩护根本无法达到说服裁判者的效果，甚至还可能激怒刑事法官使其辩护效果适得其反。

　　辩护律师要想大限度的维护委托人的利益，唯有在诉讼程序内说服裁判者接受本方的诉讼主张才是人间正道。但是与此同时，法院也应当对被告人，辩护人的诉讼权利给予基本的尊重和保障，维护审判的公正性，避免将刑事审判变成控审双方恃强凌弱的镇 压活动。

　　05

　　程序性辩护的两种模式

　　我国刑事诉讼法一共确立了两种，旨在对国家专门机关诉讼行为宣告无效的机制，一是非法证据排除规则，二是撤销原判发回重审制度。

　　相应的我国确立了两种程序性辩护模式：一是申请非法证据排除的模式，二是挑战程序合法性的模式。

　　06

　　程序性辩护的独特方式

　　尽管律师在刑事诉讼中会进行多方面的程序性辩护活动，但是典型的程序性辩护还是发生在律师对排除非法证据的申请上，因为只有在非法证据排除规则的适用上，我国刑事诉讼法才确立了较为完整的程序性制裁机制，律师为申请排除法证据所进行的抗辩活动也具有完整的程序性辩护要素。

　　（一）侦查程序合法性之诉的提起

　　作为提起侦查程序合法性之诉的方式，这种诉讼请求是不可以随便提起的，为节约司法资源，避免被告方滥用诉权，需要对这种司法审查之诉的提起做出一些程序的限 制，一方面辩护方需要提交正式的排除非法证据申请书，另一方面辩护方需要尽早提出这个申请，尽可能不到一审法院开庭之后。

　　非法证据排除的申请书至少要包括三方面内容，一是具体列举所要排除的非法证据，二是陈述侦查人员非法取证的行为及过程，以及该行为触犯的刑事诉讼规则，三是相关的证据线索和材料。

　　（二）初步证明责任的承担

　　为说服法院启动正式的调查程序，被告方需要对侦查行为的违法性承担初步的证明责任。

　　（三）对公诉方证明体系的反正

　　尽管辩护方不再承担证明侦查程序违法性的责任，但是为说服法院作出排除非法证据的裁决，辩护律师通常会通过以下方式来反驳公诉方的证明体系：一是对公诉方提出的证据加以质证，也就是对公诉方提出的物证书证视听资料等证据提出异议，挑战其证明力或证据能力，二是对法庭通知到场的证人，鉴定人，侦查人员进行当庭发问，三是提出本方证据，并将这些证据一次展示在法庭上，从积极的方面证明侦查人员违法取证行为确实发生过，四是参与法庭组织的庭外调查核实证据的活动，对法庭调取的新证据发表本方的意见。

　　（四）对不利裁判结论的救济

　　二审法院的重新审判，为辩护方提供了司法救济的机会，律师在二审程序中，应将一审法院的裁判理由作为主要反驳对象，为此才能说服二审法院撤销一审法院的裁判结论，作出支持被告方的二审裁决。

　　辩护律师在二审程序中要进行成功的程序性辩护，要从三个方面展开辩护工作，一是继续论证侦查程序的非法性，说服二审法院确认侦查人员存在的非法取证行为，二是论证一审法院的裁判，理由是错误的或不公正的，说服二审法院认定一审法院的程序性裁决不成立，三是论证排除的非法证据后的一审法院认定的犯罪事实，缺乏证据的支持，说服二审法院作出撤销原判，发回重审的裁定。

　　与一审程序中的程序性辩护不同，二审程序中的程序性辩护，不再贯彻证明责任倒置的原则，而要由上诉方承担证明责任，也就是证明一审判决结论不成立的责任。

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　　程序性辩护的制度困境

　　法院对于辩护方所提出的排除非法证据的申请，尽管在形式上给予了认真对待，但大都只是进行书面和间接的审查，而没有举行彻底的事实审理，无论是在庭前会议还是正式调查程序，都存在着流于形式的问题。

　　（一）非法证据范围的模糊

　　法院只将司法解释明文列举的非法取证行为作为排除非法证据的根据，而无法在司法实践中对法律条款作出适度的解释，这使得非法证据的范围，背饰用的过于狭窄，这是造成律师程序性辩护陷入困境的重要原因。

　　（二）程序审查与实体裁判关系的混乱

　　经验表明，法院一旦不遵循先行调查原则，律师的程序性辩护将处于极其不利的境地。

　　一方面，法庭一旦优先对案件的实体问题进行法庭调查，就容易对所有证据的证明力产生先入为主的印象，甚至对被告人构成指控罪名，也形成内心的确信，另一方面，法庭假如对辩护方的程序性辩护意见不独立作出裁判结论的话，那么证据的证明力与证据能力就被混为一谈了。

　　（三）辩护方取证能力的弱化

　　在大多数案件中，辩护方都无法提出能够证明侦查人员非法取证行为的有力证据，律师调查取证能力弱化，使得辩护方对法庭协助调查的依赖性大大增强。

　　律师调查取证能力不高，还导致公诉方垄断了相关证据资源，成为正式调查程序中举证和质证活动的主导者，在此种情况下，检察机关要证明侦查程序的合法性就变得异常容易，而辩护律师别说证明侦查人员非法取证的问题，就连对公诉方的证明体系加驳斥都会变得非常艰难。

　　（四）相关证据规则的缺失

　　要保证这种裁判活动的公正性，防止法官滥用自由裁量权，就需要建立一系列证据规则，完善的证据规则是实现程序理性的基本保证，但是我国刑事证据法主要是针对实体性裁判活动而确立起来的，对程序性裁判活却难以起到规范作用。

　　首先，在检察机关的普遍抗拒下，法院无法将侦查人员制作的全程录音录像出示在法庭上。

　　其次，侦查人员普遍拒绝出庭作证，法庭只能宣读其书面证言过着说明材料。

　　再次，法院对侦查程序合法性问题的调查程序普遍采取书面和间接的审理方式，无法对程序性争议事实进行实质性的审理。

　　书本上的证明责任倒置规则以及证明标准规则经常得不到有效实施。

　　08

　　律师界对程序性辩护的探索

　　（一）程序性辩护的独立目标

　　程序性辩护之所以是一种独立的辩护形态，就是因为律师在这类辩护中使用独立的辩护手段，追求独立的辩护效果。程序性辩护所追求的是否定部分指控证据的证据能力削弱公诉方的证据体系。

　　其独立价值体现为：这种辩护将侦查行为的合法性纳入法院的司法审查范围，使得侦查人员处于接受审判的状态，这本身就足以产生将侦查人员的权利关入牢笼的效果，这种程序性辩护一旦取得成功，就意味着法院对侦查机关作出了程序性制裁，使其承受不利的程序性法律后果。

　　（二）对客观性非法取证行为的关注

　　越来越多的律师都将程序性辩护指向那些客观性非法取证行为：一是侦查人员在逮捕或拘留后没有在法定羁押场所进行讯问的，二是被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的案件中侦查人员没有进行录音录像或者没有遵循全章性和同步性的要求进行录音录像的，三是侦查人员在长达数十个小时的时间里持续不断进行讯问，令被告人产生极度痛苦的，四是侦察人员所作的询问笔录与录音录像的内容严重不一致的，五是入所身体检查材料证明，被告人进入看守所时，没有任何伤痕，但在看守所羁押期间出现明显伤痕或者伤害后果的

　　（三）说服法官进行庭外调查取证活动

　　辩护律师不仅要提出启动庭前会议的申请，提出索要调查核实的证据线索和清单，还应申请法官启动庭外调查程序，促使法官亲自前往侦查机关看守所调取证据或者证据，申请法官组织鉴定。这是程序性辩护取得成功的重要经验。

　　（四）对侦查人员的询问策略

　　在对侦查人员发问过程中，律师应围绕着侦查行为的合法性问题，就有争议的侦查行为的细节进行有针对性的发问，引导侦查人员回答侦查行为的时间，地点人员行为和过程。

　　（五）对证据能力与证明力问题的捆 绑式辩护

　　我国法院存在着重实体轻程序的传统习惯，在证据使用中，则有着“重证明力轻证据能力”的惯性思维。

　　将证明力与证据能力加以捆 绑的辩护方式，实质上所论证的是非法证据不真实，不可信的问题，法官对是否排除出法证据问题持有双重判断标准：一是侦查人员是否存在非法取证行为，二是这种非法取证是否影响了证据的证明力。

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　　制度夹缝中的程序性辩护

　　一面是带有法治理想色彩的非法证据排除规则以及与此相伴而生的“审判中的审判”机制，另一面却是改革进程严重滞后的刑事司法体制，以及法院审判无法保持独立性和权威性的司法现状。在这种制度夹缝中，律师界唯有继保持为权利而斗争的强大意志，又具有在现行制度中寻求资源的智慧，才有可能说服法官追究侦查人员的程序性法律责任，又同时为非法侦查行为的受害者提供一些抚慰和救济。

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