2018年12月19日至21日，中 央经济工作会议在北京举行，会议重新定义了基础设施建设，把5G、人工智能、工业互联网、物联网定义为“新型基础设施建设”。随后“加强新一代信息基础设施建设”被列入2019年政府工作报告。悄然间，在二三十年的时间里，从少数人才能接触到的互联网已经成为了影响广大人民群众的基本服务。随着社会发展出现的新的变化，法律规定也随之变化。对于网络服务提供者的法律责任也在逐步完善中，本文旨在介绍现行法律规定下网络服务提供者的责任认定问题。

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　　网络服务提供者的定义与分类

　　根据《高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）中对“信息网络”进行了界定，指：包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等信息网络，以及向公众开放的局域网络。但并未对“网络服务”给出明确的定义，结合《信息网络传播权保护条例》大概可窥探其内容。根据现行《信息网络传播权保护条例》第20-23条，网络服务可分为：网络接入服务、缓存服务、信息储存服务和搜索或链接服务。为公众所熟悉的各类电商平台及门户网站均属于信息储存服务。

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　　网络服务提供者者的一般注意义务及“避风港”原则

　　（一）一般注意义务来源

　　网络服务提供者是除网络用户之外的网络空间主体。在“电子屏幕”时代，我们几乎每天都要与网络服务提供者“打交道”：日常所浏览、使用的视频网站、社交媒体网站、搜索引擎网站等都属于网络服务提供者。

　　由于互联网的开放性与便捷性，每日每时都有海量的信息在互联网上传播。由于网络环境与服务的特殊性，网络服务提供者通常无法从网络知识产权纠纷中“全身而退”，或多或少会有所牵连。但网络服务提供者承担的责任范围也是有限的，因为通常网络服务提供者也仅是担任一个中立的、提供服务的中间人角色，对于潜在或已发生的侵权行为并无过错。为了避免无限加重网络服务提供者的义务与责任，相关法律规定了网络服务提供者的“一般注意义务”，某种程度上也可视作“一般审查义务”，也基于此，立法者对网络用户在网络服务提供者的平台上的侵权行为使用的是过错责任原则。

　　（二）“避风港”原则与“红旗”原则

　　对网络服务提供者过错责任的认定有一个“避风港”原则，也就是“通知—删除”原则。所谓“避风港原则”，是美国1998年制定的《数字千年版权法案》中提出的一个概念，它的目的在于在解决互联网时代著作权保护相关的法律问题。简单来说，“避风港原则”是指网络上发生著作权侵权案件时，如果网络服务商只提供空间服务，并不制作内容，则网络服务商一旦被权利人告知侵权，就有义务删除相关侵权内容，否则，网络服务商会被视为侵权；如果侵权内容既不在网络服务商的服务器上存储，又没有被权利人告知哪些内容应该删除，则网络服务商不承担侵权责任。这一原则通常也被称之为“通知-删除”规则。《民法典》第 一千一百九十五条第 一款的规定即为“避风港”原则的法律依据：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”。

　　随着时代发展，技术更迭之下，“避风港原则”也逐渐演变成“通知-删除-反通知-恢复”这一形式。第 一千一百九十六条即为当前“避风港”形式的法律依据：“网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

　　网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施”。

　　但是，即便是网络服务提供者在适用“避风港原则”进行抗辩时也要注意，不能放松对内容的审查，如果侵权行为显而易见，例如热播剧目的非正规途径传播，又例如个别用户采取“视频消音”、“整片分剪”、“背景水印”等手段上传内容，意图规避侵权，且播放量达到一定程度，则平台仍然需要承担相应的审查义务，不能仅凭“避风港原则”回避责任。这就是与“避风港原则”相对的所谓的“红旗原则”。即侵权行为如红旗一般醒目时，平台不能视而不见。

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　　网络服务者承担侵权责任适用

　　基于上述的介绍，不难理解，网络服务提供者承担侵权责任的情形必然是突破了“避风港”原则的庇护从而造成权利主体的权益进一步遭受侵害，亦或是对网络用户侵权视而不见的放任行为。

　　《民法典》第 一千一百九十五条第二款：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。该条规定即为网络服务提供者未履行“通知”义务而承担连带责任的情形，需注意的是，此处的连带责任是因未及时“通知”侵权网络用户而导致的权利人损失扩大部分，而非权利人全部损失。

　　此外，《民法典》第 一千一百九十七条则是对网络服务提供者触碰“红旗原则”承担侵权连带责任的适用情形：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。与第 一千一百九十五条第二款规定网络服务提供者对扩大的损失承担连带责任不同，对违反“红旗原则”的行为是对侵权者造成的全部损失承担连带责任，显然立法者认为网络服务提供者在违反“红旗原则”情形下的过错更为严重，这也符合普通人的一般认知。

　　在近20年的时间里不难发现，中国互联网的发展已经从开始的野蛮生长开始向有序发展方向迈进，笔者认为，当前对网络服务的规范仍滞后于网络服务的发展，中国互联网方面的法律规范仍然有较多的问题亟待解决。本文落笔一隅，介绍互联网行业法律规范的冰山一角。

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