第二章程序性违法的实体制裁问题

　　中国现行的国家赔偿制度、民事侵权制度、刑事法律制度以及行政纪律责任制度，对于解决警察检察官法官的程序性违法问题，都具有十分明显的局限性，其遏制程序性违法的效果也是不明显的。陈瑞华教授同时提出，当我们没有从经验和实证的角度出发做出任何分析，就在主观上认为“只要追究办案人员的个人责任，才能解决程序性违法问题”的时候，这其实不过是提出了一个带有武断性的假设命题而已。

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　　行政纪律处分的效果

　　（一）从官方治理程序性违法的情况来看，对办案人员行政纪律责任的追究通常是针对违反职业道德规范以及违反“党纪政纪”的行为，除了超期羁押、刑讯逼供等严重违反法律程序的行为以外，一般的程序性违法行为很难成为行政纪律责任追究的对象。

　　（二）原则上，只要刑事案件终没有被办成错案，则主体人员被追究行政纪律责任的可能性就是微乎其微的。因为公检法三机关内部始终存在着“结果中心主义”的文化环境和奖惩机制。

　　（三）目前我国同时施行“错案责任追究制度”和“超期羁押责任追究制度”，两套在性质和评价标准方面截然不同的责任追究体系。那么在结果中心主义的影响下，为了不出错而超期羁押，在正常情况下是根本不可能追究法官的行政纪律责任的。

　　（四）还有一个障碍是：公检法三机关都没有建立有效的投诉机制和听证机制，使得行政纪律责任的追究无法具有保证其有效实施的程序。

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　　刑事追诉的可行性

　　与行政纪律责任追究一样，刑事追诉行为所针对的主要是警察检察官严重违反侦查程序、侵犯嫌疑人基本权利的行为，而几乎不可能将公诉行为和审判行为纳入其规范的对象。

　　原本刑法所规定的司法人员在从事刑事司法活动过程中可能构成的犯罪，均规定的是行为犯。但是在司法实践中，只要没有造成致人重伤死亡的严重后果，就不会被立案侦查和提起公诉，也就是变为了结果犯。这也是一大障碍。

　　同时，还有一个明显的局限性就是，法院即使终即使将办案人员的刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等行为加以定罪，也很难科处重刑——这体现了整个政法系统存在的价值判断：办案人员的刑讯逼供行为不是为了谋取一己之私利，而是为了侦查破案、收集有罪证据以及惩治犯罪，这种行为还经常有利于案件的成功侦破和公诉成功。

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　　附带民事诉讼的作用

　　对于违反法律程序的行为，我国法律并没有建立专门的侵权诉讼机制。但是从杜培武案件反映的情况来看，一旦主体因为违反刑事诉讼程序而被提起刑事公诉，原来的被告人就可以作为犯罪受害者向法院提起附带民事诉讼。此时，提起附带民事诉讼的前提是被刑事追诉。

　　法院对于附带民事诉讼请求所做的裁决也很难起到抑制程序性违法之作用。一般来说，任何一种诉讼救济制度都具有两个方面的作用：一是惩罚和遏制违法者，二是救济和补偿违法行为的受害者。但是司法实践的经验表明，附带民事诉讼制度一般主要发挥有限的补偿和救济作用，而很难产生有效的惩罚和遏制效果。原因在于：

　　1.只有在侦查机关启动刑事诉讼程序、法院作出有罪裁判的前提下，附带民事诉讼请求的提起和实现才具有可能性。

　　2.即使那些实施了程序性违法行为的侦查人员终被定罪判刑，法院也至多判处其赔偿所谓的物质损失，这种有限的物质损失的赔偿，别说发挥惩罚的作用，就连起码的补偿作用都难以得到实现。

　　3.假如被定罪判刑的被告人没有经济赔偿能力，法院就可能直接驳回受害者的附带民事诉讼请求。

　　4.附带民事诉讼与刑事诉讼具有完全不同的性质，并使用截然不同的诉讼原则。民事诉讼与刑事诉讼在性质和诉讼原则上存在的巨大差异，使得所谓的附带民事诉讼制度的适用范围受到较大的限 制。

　　附带民事诉讼制度的根本缺陷在于，他将犯罪所带来的社会危害的后果给予无限的放大，而将犯罪所可能带来的民事侵权之后果，却没有给予足够的关注和重视。

　　陈教授主张：从长远的和发展的眼光来看，民事侵权之诉应当从刑事诉讼中彻底分离出来。在刑事诉讼的重压之下，附带民事诉讼无论如何也很难使犯罪的受害者获得一般的民事侵权赔偿。附带民事诉讼所导致的其实是一种畸形的，不符合民事侵权诉讼低标准的侵权诉讼。

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　　国家赔偿制度的局限性

　　（一）刑事赔偿的范围问题

　　大体来说，国家赔偿中的刑事赔偿部分主要针对以下三类“行使职权侵犯公民权利”的行为：

　　1.由违法拘留、逮捕后被作出无罪决定以及定罪被撤销所导致的剥夺公民人身自由的行为。

　　由原来的违法赔偿原则，改为现在的侵权赔偿原则。也就是说，公民在被逮捕定罪后，终被撤销案件、不起诉、宣告无罪的，有权直接申请国家赔偿。但是对于刑事拘留法律要求提起国家赔偿的条件，必须是侦查机关作出了非法拘留的决定，而被拘留人终还被作出了撤销案件，不起诉或被宣告无罪。可见侦查机关要承担因违法拘留引发的国家赔偿，必须同时符合两个条件：一是侦察机关采取了法定的违法拘留措施，二是该案件终被作出了撤销案件，不起诉或被宣告无罪终止审理。

　　2.使用刑讯逼供、殴打等暴力行为或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡。

　　3.违法实施查封，扣押，冻结，追缴行为，或者对再审改判无罪的人违法执行罚金、没收财产刑罚措施，以及侵犯公民财产权的行为。

　　（二）国家赔偿的局限性

　　1.我国的刑事赔偿制度主要不是针对刑事诉讼中的程序性违法行为而建立的，事实上，他在很多场合下被直接称为冤狱赔偿制度。这种基本上建立在冤狱基础上的国家赔偿制度，由于更为重视案件的实体裁决结果，而不以违反法定诉讼程序为前提条件，因而对于惩罚和遏制警察，检察官，法官的程序性规范行为是具有十分有限的意义和效果。

　　2.即使是对于建立在冤狱基础上的刑事赔偿而言，赔偿的标准也是偏低的。

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　　结语

　　通过对上述四种现有的四种处理机制的分析，可以看出前述制度都存在一定的缺陷，且均属于事后救济，因此，对于警察，检察官和法官违反法律程序的行为，通过宣告其诉讼行为失去法律效力，使其不会产生原来所预期的法律效果，这可以起到釜底抽薪之功效，使得程序性违法者通过违反法律程序所可以取得的诉讼利益被终剥夺，从而使其违反法律程序的动力受到削弱。

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