在司法实务中，没有资质的实际施工人（以下简称“挂靠方”）借用有资质的建筑施工企业名义（以下简称“被挂靠方”）与发包人签订合同，从而承揽发包人工程的情况非常常见。而在此过程中，基于财务制度的要求，发包人一般都只同意将工程款支付至签订施工合同的相对方、即被挂靠方的账户。

　　在发包人已经将工程款支付给被挂靠方的情况下，如被挂靠方迟迟不向挂靠方支付，挂靠方只能通过诉讼向被挂靠方主张工程款。那么此类案件在诉讼中，是否应当适用建设工程施工合同的专属管辖规定，由工程所在地人民法院管辖？

　　实务中存在两种不同意见：

　　一种意见认为，挂靠方与被挂靠方之间的请求权基础，为基于借用资质的合意而形成的“借用资质（挂靠）法律关系”，包含借用名义及资质文件（公章）、支付管理费、代收付工程款、代开发票等，该法律关系并非与发包人之间的建设工程施工合同关系。因此认为，挂靠方向被挂靠方主张代收的工程款，其请求权基础并非基于建设工程施工合同，而仅基于借用资质（挂靠）合同。在此理解下，就不应适用建设工程施工合同的专属管辖规定，而应按照一般管辖确定管辖法院。

　　第二种意见认为，建设工程施工合同是一种综合性的法律关系，不仅包括工程发包本身，还存在包含了“借用资质（挂靠）法律关系”的情形，挂靠方向被挂靠方主张代收的工程款，实际就是基于建设工程施工合同关系主张工程款，因此也应当适用建设工程施工合同的专属管辖。

　　笔者认为，二者均有一定的道理，在实务中也分别被不同的人民法院所采纳。而笔者本人更倾向于第二种，理由如下：

　　一、“借用资质”属于相关司法解释对建设工程合同中特定情形的明确规定，特别法优于一般法，应当适用建设工程合同的管辖规定。

　　高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，…认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。

　　根据该解释可知，借用资质法律关系本身，就受到了建设工程合同的相关法律法规的调整。一部分人民法院对此观点持明确的支持态度，例如《江苏高院全省民事审判工作例会会议纪要》中就曾规定：“对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。”从该会议纪要可知，江苏高院将与建设工程施工“有关”的合同纠纷，一概纳入了不动产纠纷（建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷管辖），而与建设工程施工“有关”的合同当然应当包括“挂靠合同”。

　　二、挂靠方、被挂靠方与发包人之间为各自承担不同角色的综合性的三方民事法律关系，而并非割裂的、独立的双方民事法律关系

　　《民事诉讼法解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　根据以上多项司法解释的规定，挂靠情形下的三方权利义务分别为：

　　1.挂靠方：需向被挂靠方承担支付管理费的义务、同时向发包方承担具体施工义务和工程质量责任；

　　2.被挂靠方：向发包人承担支付工程保证金（转付）、订立合同、开具发票等义务并承担工程质量责任，向挂靠方承担出借资质、转付工程款的义务；

　　3.发包方：根据不同情形需分别向挂靠方、被挂靠方承担支付工程款的义务，同时享受因工程质量问题而要求挂靠方、被挂靠方承担责任的权利。

　　以上三者权利义务不同，却实际都是在履行同一个建设工程施工合同关系中的不同内容，三者之间存在一种角色不同、相互承担义务的综合性的三方民事法律关系。这也印证了“建设工程施工合同不仅包括工程发包本身，还存在包含了“借用资质（挂靠）法律关系的情形”的观点。

　　从以上观点来看，挂靠方（实际施工人）与被挂靠方均是属于建设工程施工合同的主体，被挂靠方收到工程款后将款项转付挂靠方，是整个合同的中间环节，该类案件所诉争的款项，系发包方基于施工合同支付的工程款，并非“挂靠费”、“管理费”等仅自挂靠关系中所能约定和确认的内容，因此应属于建设工程施工合同履行内容的一部分。

　　综合以上观点，笔者认为，挂靠方向被挂靠方主张发包方已支付的工程款时，依据的请求权基础也应来源于建设工程施工合同，应当适用专属管辖的规定。

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