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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第三章行为论

　　犯罪是什么？

　　我国——将犯罪界定为具有“社会危害性”“刑事违法性”“应受刑罚处罚性”的行为，社会危害性是其本质特征。

　　德日——犯罪是指构成要件该当、违法、有责的行为，主要研究刑法中的行为。

　　01

　　行为论概述

　　（一）行为的概念

　　“无行为则无犯罪”

　　但刑法学中长期以来也存在着“行为刑法”与“行为人刑法”之争。但是行为和行为人在一部刑法中是不可能绝 对分离的。

　　大塚仁：“作为犯罪概念基底的，首先是行为”，“符合构成要件的违法而且有责的行为为犯罪”。

　　作为犯罪概念基底的行为是刑法评价的对象“裸的行为”而不是刑法规范中的行为概念。【裸的行为：是指行为是刑法评价的客体而非结果，从而使得行为与构成要件该当的行为加以区分，但是其也绝 对不是纯物理的行为，因为人的身体行为本身就具有一定的社会意义，因此在刑法评价前，已经经过社会评价。】

　　陈兴良：“行为是犯罪的基础，也是犯罪的本体性要素”，“在犯罪概念中真正应当研究的是行为，犯罪概念论应当向行为论转变，这是我国刑法学学术路径的应然取向”。

　　通过三点理解“行为概念”：

　　1.行为是行为人的作品，它可以归责于行为人；

　　2.行为是价值评价的结果，是社会评价而不是刑法评价；

　　3.行为是形势政策的载体，具有排除“无非行为”的作用。

　　（二）行为的体系性地位——行为论与犯罪论体系的关系如何处理

　　1.肯定说——主张将行为纳入犯罪论体系

　　（1）四分说：行为、构成要件该当性、违法性、有责性的四阶 层犯罪论体系

　　（2）三分说：行为、违法性（包括构成要件该当性）、有责性的三阶 层犯罪论体系

　　（3）三分说：构成要件该当性（包括行为）、违法性、有责性的三阶 层犯罪论体系

　　2.否定说——将行为论与犯罪论体系并列

　　将行为作为犯罪概念的基底性要素加以讨论，犯罪论则坚持构成要件该当性（不包括行为）、违法性、有责性的三阶 层犯罪论体系

　　否定说代表人物：德国贝林、罗克辛。古典派的犯罪论体系、新古典派的犯罪体系、目的行为论的犯罪体系在行为论的体系性地位这一问题上观点一致——始终把行为作为犯罪的基底，行为论与犯罪论并列，逻辑上行为论先于犯罪论，行为概念贯穿犯罪论体系。

　　肯定说代表人物：日本小野清一郎。主张将行为纳入构成要件，从而把行为论意义上的行为与构成要件意义上的实行行为合二为一。这种观点在逻辑上具有难贯通之处。行为论是行为存在论，犯罪论是行为属性论，二者是截然可分的。行为存在论涉及的是行为有没有的问题，为刑法评价提供客体；行为属性论涉及的是构不构成犯罪的问题，完成定罪使命。

　　陈兴良教授似乎认同否定说观点，正如罗克辛所言“行为是全部应受刑事惩罚的举止行为的表现形式的上位概念，它贯穿于整个定罪。”

　　基于此陈兴良教授提出两个例子：一是意外事件，是在具备了行为，进入构成要件以后，进而判断是否存在过失的问题，在有责性阶段予以排除的问题；二是不可抗力，是没有行为的问题，根本不应当进入构成要件该当性的判断。

　　（三）行为的机能

　　1.基本要素的机能——逻辑意义的机能

　　在刑法判断的范围内，作为论述性确认或者规范性评价而考虑的所有宾语和附加语，都必须回溯到行为这个共同概念之上。

　　2.结合要素的机能——体系意义的机能

　　行为概念是构成要件、违法、有责这些要件的连接因素。

　　3.界定要素的机能——实际意义的机能

　　把刑法上完全不重要的形式不视为行为，一开始就将其置于刑法考察范围之外。

　　02

　　行为的理论（行为论）

　　（一）历史上经历了存在论的行为论到价值论的行为论的演进。

　　存在论：自然行为论、因果行为论、目的行为论

　　价值论：社会行为论、人格行为论

　　方泉对上述演变的描述:“行为观念中的物理因素逐渐消减，规范要素、评价要素逐渐增多，行为概念的解释力也随之提高”，“存在论的行为论从物理空间的实证意义上认识行为，从行为的外部特征或者内在特征判断行为，仅局限于行为本体；价值论的行为论从一定的价值意义上界定行为，在理解刑法中的行为时需在人之外引入价值评价或者规范评价因素。”

　　存在论和价值论成为观察行为的两种方法 论。

　　（二）多种行为论的辨析

　　1.因果行为论

　　代表：古典学派和以李斯特为代表的新刑法学派

　　观点：从自然主义、实证主义出发将行为解释为身体运动，即客观上的举止性，该行为造成的外部世界的改变就是结果，二者之间存在因果链条联系，因此是因果行为论。因果行为论注重外部行为的变动即结果，具有客观主义的性质。

　　缺陷：不能解释不作为犯罪

　　2.目的行为论

　　观点：将对行为的关注从客观外在的身体举止转移至主观内在的目的活动。主要是目的对于行为的支配性，即人的行为不是单纯的意志支配的因果过程，而是有目的的活动。

　　发展：目的行为论充满主观能动性，使行为论从客观主义转向主观主义，一定程度上克服了因果行为论的机械性。

　　缺陷：无法解释过失犯罪

　　因果行为论和目的行为论都存在解释力不强的缺陷，源自其存在论的性质。存在论用自然主义的眼光客观地看待世界，把事物看作是一种自在之物。只看到了行为的物理层面，因而难以对行为做出合理的说明。价值论的提出则在一定程度上弥补了存在论的不足。

　　3.社会行为论

　　代表：施密特首先倡导，德国耶赛克

　　观点：以规范要素弥补存在论的不足，并不是对存在论的完全否定。在因果行为论的行为定义中引入社会性要素，发展成社会行为论，因此偏向刑法客观主义。因此刑法中的行为不再是纯自然现象，而是具有社会重要性的现象，这种社会重要性则要根据规范来加以界定。社会行为论给“不作为”与“作为”提供的上位概念是“人的态度”。因此社会行为论界定行为时，有两个关键词：一是社会重要性（规范要素）。二是人的态度（实体要素）。

　　缺陷：社会重要性（社会意义）的判断是相对的，其能否作为行为的本质属性也值得怀疑，因此罗克辛指出社会行为论界定的是行为的性质，而不是行为。

　　价值论是新康德主义的哲学观点，代表人物是文德尔班。价值论的提出意味着一场方法 论的革命：存在论关注的是“是”与“不是”，看到了行为的事实存在一面，但没有看到行为规范存在的一面，因此是片面的；价值论关注的是“应该”与“不应该”，在行为概念中引入了规范评价要素，较好地解释了不作为的行为性。

　　4.人格行为论

　　代表：德国罗克辛、日本大塚仁

　　观点：人格行为论是对目的行为论的价值补充，偏向刑法主观主义。人格行为论是把行为看作是人格的外在化，是对行为起支配作用的东西。人格是真实的自我，隐藏在人背后，对人的举止行为起到某种支配性。

　　大塚仁主张人格行为论属于存在论，罗克辛主张属于价值论，陈兴良主张价值论。

　　5.规范行为论

　　观点：否定的行为论，否定是指对事实性要素的否定。因此否定的行为概念是一种没有行为的行为概念。完全否定行为的事实性要素，完全肯定行为的规范性要素，因此是一种规范性的行为论。

　　罗克辛把否定的行为概念的核心观念称为“可避免原则”，即应当避免不避免就是行为。类似于英美中的“控制原则”

　　缺陷：消解了行为的事实性，虽然具有较强的解释力，但是使“无行为则无犯罪”的法律格言流于形式，潜藏着对法治的破坏。

　　总的来说：刑法上的行为论始终在事实与价值之间纠缠不清，从行为论的发展趋势上来说，以事实性要素为主，以价值性要素为补充的综合行为论，例如社会行为论和人格行为论更有说服力。

　　03

　　行为的构造

　　（一）体素

　　行为的举止性，表现为身体的动静，是从客观方面考察行为，但是要区别于因果行为论。行为的体素不完全表现为行为的有体性（因果行为论仅仅关注行为的有体性）。刑法学中讨论的行为性问题，不是指行为的有体性，应是指具备行为的体素。行为的体素应当从事实和价值两方面加以论证。

　　1.不作为的行为性

　　“无行为则无犯罪”是基础。因此不作为犯罪的不作为只有解释为行为，才能为犯罪提供基底。

　　前述五种行为论在解释不作为的行为性问题上都存在缺陷，不足取。陈兴良教授提出一种“综合解释论”，其重 点在于关注“社会的规范评价”和“行为人的态度”两个方面：

　　社会规范评价——在这个层面上，不履行自己应当履行的义务的不作为与作为一样是一种侵犯他人 权利的行为，不作为与作为具有等价性。

　　行为人的态度——不作为物理意义上是“无”，但是这种状态本身受到行为人主观意志支配，因此在人的态度上则是“有”。

　　因此，不作为具有行为性，是刑法中行为的一种特殊形式。

　　2.过失行为的行为性

　　忘却犯（过失的不作为犯）是各种行为论的试金石。

　　因果行为论和目的行为论都不能很好地解释忘却犯。

　　社会行为论，人格行为论，规范行为论则能够予以解释。

　　3.思想犯罪的排除

　　思想犯罪，即主观归罪，是罪刑擅断的必然结果。

　　贝卡利亚首先开启了对思想犯罪的清理，贝卡利亚批判了以意图衡量犯罪的标尺与以罪孽作为处罚根据的专 制刑法制度，强调法律不处罚犯意，由此确立了刑法客观主义理论。

　　马克思，李斯特等都充分强调了行为作为犯罪基底的重要性。因此，任何一个法治社会都是排斥思想犯罪的，行为的体素是排斥思想犯罪的第 一道门槛。

　　4.言论犯罪的界定

　　言论犯罪，即根据一个人的言论定罪。言论自由是每个人的宪法权利，原则上禁止以言入罪。但是言语也要加以区分：单纯的思想表露则不能入罪；但是言语侵犯了他人 权利，或教唆或煽动等则言论可成为罪体。

　　（二）心素

　　行为的心素，是指行为的有意性，主要表现为主观意思。

　　心素——行为是基于行为人的意志自由，不受任何限 制，因而可以把某一行为归责于行为人。

　　罪过心理——对构成要件结果的故意或者过失。

　　行为是否包括心素，即刑法上的行为是否仅 限于有意识的行为：

　　1.身体动作说——行为是单纯的身体运动或静止，主观意思不是行为的构成要素

　　2.有意行为说（陈兴良）——行为必须是有意识的行为，单纯的身体动作缺乏意思要素，不论结果都不是刑法上的行为。

　　3.目的行为说——不仅是有意识的举动，而且是有目的的举动。

　　有意行为说可以将不具有有意性的行为排除在刑法之外：

　　1.无意识参与作用的反射动作

　　2.受他人之力直接强制，无法抗拒，主观意思决定和意思活动完全被排除或者支配下的机械动作

　　3.睡眠中或无意识中的动作或者静止

　　4.因病抽搐，或触电、注射导致的痉挛

　　5.手脚被捆 绑而欠缺行为可能性的静止

　　但是在某种情况下，行为是否具有有意性，在认定上存在疑难，原则上只要没有外力作用或者内因导致丧失意志自由的情况，就应当推定行为具有有责性：

　　1.自动化的行为，即形成肌肉记忆的行为

　　2.冲动行为

　　3.受到间接强制行为

　　行为与非行为的判断有时是相当困难的。在某些情形中，行为与非行为之间并没有一条截然可分的界限。

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