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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第七章不作为论

　　01

　　不作为概述

　　不作为的性质如果从实行行为论的角度对不作为加以考察：传统上看往往会认为不作为是指消极的身体动作，即身体的静止。现代的刑法理论则认为，不作为是评价问题，是指没有实施法律所期待的特定行为，即违反一定的作为义务。因此不作为犯与过失犯一样具有义务犯的性质。

　　德国罗克辛主张：将不作为犯归入义务犯的范畴，以区别于对构成要件结果具有支配关系的支配犯。

　　陈兴良认为：从义务犯角度理解不作为犯还是有合理性的。

　　02

　　不作为和作为的区分

　　刑法理论上关于不作为与作为的区分存在以下十种观点：

　　1.身体动静说

　　2.态度积极、消极说

　　3.注入活力说：活力是指人的有意识的力量投入

　　4.因果关系说：作为有因果，不作为无因果

　　5.社会意义说：作为是能够引起构成要件结果，不作为是没有防止

　　6.法规范说（价值说）：作为违反禁止性规范，不作为违反命令性

　　7.作为优先说

　　8.法益状态说

　　9.法律义务说

　　10.风险关系说：制造风险是作为，放任既有风险是不作为

　　区分作为与不作为，经历了一个从关注物理存在到重视规范价值的逐渐但确明显的演变过程。纯正不作为犯违反的是命令性规范，不纯正的不作为犯违反禁止性规范还是命令性规范存在争议：通说认为不纯正的不作为犯违反的是禁止性规范；考夫曼认为不纯正不作为犯违反命令性规范；陈兴良认为不纯正不作为犯具有违反禁止性规范和命令性规范的双重属性，即就纯正不作为而言违反的是命令规范；就与作为犯共用一个构成要件共用一个罪名而言，违反的是禁止规范。

　　如果从违反义务的规范角度分析，可能还是具有形式性的性质。有必要引入实质的观点，这就是从法益的角度进行分析，这种观点揭示了禁止规范与命令规范的本质。

　　“形式判断（违反规范）+实质判断（违法分析）”

　　03

　　作为义务

　　作为义务，是指应当实施某一行为的义务。通常情况下，作为义务都是由命令规范规定的。而这种义务是无可选择性的，因此，作为义务具有强制性。

　　不作为的作为义务，不同于刑法义务，刑法义务也被叫做刑事义务，是指刑法所设定的义务或者刑事法律关系中的义务。刑事义务是刑事归责的前提，无论是作为犯罪还是不作为犯罪，都必然是违反上述刑事义务的。

　　04

　　作为义务的体系性地位

　　整个不作为学说史，在某种意义上可以说是作为义务在犯罪理论体系中的地位变动的历史。日本学者日高义博——以法的作为义务在犯罪论体系中处于怎样的地位为标准来区分学说发展过程包括以下三个阶段：

　　05

　　形式的作为义务论

　　在作为义务的来源问题上，存在着一个从形式作为义务论到实质作为义务论的转变过程。

　　形式作为义务论之形式，是指法规范。因此形式的作为义务论是通过列举作为义务的法律渊源以确定作为义务的根据，即从法源中寻求作为义务的来源。

　　费尔巴哈早提出形式的作为义务论。费尔巴哈提出，以刑法以外的法律契约作为不作为的作为义务来源。此后，德国学者施就别尔又提出了先行行为作为不作为的作为义务的来源，从而形成了作为义务三分说。

　　我国通说认为不作为的作为义务具有以下四个来源：

　　1.法律规定的作为义务

　　2.职务上或者业务要求的作为义务

　　3.法律行为设定的作为义务（民事法律行为）

　　4.先行行为引起的作为义务

　　06

　　实质的作为义务论

　　形式的作为义务不能很好地解决不纯正不作为犯的问题，因此需要在形式基础上再进一步做实质判断。从形式的作为义务论到实质的作为义务论，是一种研究方法的转变。

　　实质的作为义务论并不是对形式的作为义务的否定，二者之间存在一种逻辑上的位阶关系：形式的作为义务论是对作为义务的形式判断，实质的作为义务论是对作为义务的实质判断，只有在对作为义务进行形式判断确认形式的作为义务存在的基础上，才能进一步对作为义务进行实质判断。

　　形式作为义务是存在论意义上的作为义务，而实质的作为义务则是价值论意义上的作为义务。

　　1.主体具有保证人的地位

　　不作为犯所处的这种保证人地位，使其承担防止结果发生的实质性义务。主体是否具有保证人地位就成为实质的作为义务的一种判断标准，这里的保证人地位使作为义务与主体身份相连接，从而使作为义务的实质根据更为确定。

　　2.行为具有等价值的性质

　　行为等价值是指，作为与不纯正的不作为之间具有等价值性。

　　3.原因设定与结果支配

　　原因设定是指：不作为者在该不作为成立之前必须自己设定倾向侵害法益的因果关系，它是具有实质性意义的价值的判断标准。

　　结果支配是指：对结果发生具有支配性。是一种排他性的支配。

　　07

　　不作为的类型

　　（一）纯正的不作为

　　刑法规定只能以不作为形式实施犯罪的情形

　　（二）不纯正的不作为犯

　　以不作为形式而言，通常以作为形式实施的犯罪的情形，由不纯正的不作为构成的犯罪，称为不纯正的不作为犯。不纯正的不作为犯，在刑法中没有直接规定，而是包含在刑法的有关规定当中。因为我国刑法上存在诸多缺陷，因此，关于不纯正的不作为犯罪行为与作为犯罪行为的等置性问题的研究尤为重要。

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