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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第八章客观归责论

　　01

　　从归因到归责

　　客观归责论理论从因果关系理论发展而来，因此，客观归责理论的探讨必然始于因果关系理论。

　　因果关系被引入刑法作为归责的客观根据，则是19世纪后半叶以后才开始。

　　刑法因果关系的解决是以近代自然科学的发展为知识背景。

　　刑法因果关系理论早是由奥地利学者格拉塞在1858年提出“非A仍B，则A是B的原因”。

　　在德国刑法学中提出因果关系的条件说并将之引入司法判决的是布利。条件说：全条件同价值说，即等值理论，“若无前者，即无后者”的公式表达。条件说为刑事责任确定了一个客观范围，当然，这一范围过大是其难以克服的弊端。

　　出于对条件范围的限 制，出现了以下因果关系理论的发展趋势：

　　1.因果关系中断说

　　2.溯及禁止说

　　3.因果突变说

　　4.原因说

　　一般认为德国克里斯提出了相当说。随着相当因果关系说的出现，事实上的归因与客观上的归责二者之间的关系得到进一步凸显。根据相当说，刑法意义上，原因仅仅是一种具有导致符合构成要件结果的一般倾向的举止行动。

　　这里的相当性存在一个从事实上的相当性到评价上的相当性的转变过程。克里斯的相当说理论建立在可能性理论上，而可能性理论是从数学上的概率原理推导出来的。因此在此意义上的相当性，还是一种客观上的相当性，他是指一种概率关系。在此之上克里斯引入“根据生活通则”这一判断标准，指出如果一定的行为有增加特定结果发生的可能性，则可以认为该行为和特定结果之间具有一般的因果关系。

　　再次，相当性是根据人类社会一般生活经验法则加以判断的，因而它不再是一种纯事实关系，而是一种评价，这一评价的主体是司法者。评价是主观的，但相当性是否存在本身仍是客观的。

　　根据相当性判断标准不同，发展出：

　　1.主观的相当因果关系说：以行为人当时认识的事情及可能认识的事情为基础

　　2.客观的相当因果关系说：客观的事后预测

　　3.折中的相当因果关系说：行为时若是一般人就曾经能够认识的事情以及行为人特别认识了的事情作为判断基础。

　　日本折中说是通说。因果关系被分为两个层次：

　　第 一个层次是根据条件说确定事实因果关系——即条件关系，是法律关系的前提。是具体的、个别的，需要根据各种情形进行判断。日本学者提出了需要个别考察的情形：（1）因果关系的断绝、（2）假定的因果经过、（3）合义务的择一性举动、（4）择一性竞合（二重因果关系）、（5）重叠的因果关系。

　　第二个层次是根据相当说确定法律因果关系——在条件关系的基础上进行相当性判断。

　　在日本学界存在一种从危险性出发考察因果关系相当性的观点。基于此，相当因果关系就应当从实行行为之客观危险性的现实化的过程出发进行判断。

　　关于相当说到底是一种因果关系理论还是归责理论，现实中存在争议：

　　1.德国倾向于规则理论

　　2.日本倾向于因果关系理论

　　3.陈兴良——更倾向于归责理论，将客观归责纳入有责性加以研究

　　02

　　客观归责论的体系性地位

　　首要问题在于，解决客观归责与因果关系之间的关系问题。

　　我国学者在论及客观归责与因果关系时，通常分为以下三种观点：

　　1.客观归责与因果关系并列

　　2.因果关系是客观归责的下位概念

　　3.客观归责取代因果关系

　　陈兴良——因果关系是以解决归因问题为使命的，而客观归责是以实现归责功能为职责等，两者在性质上完全不同。而之所以存在上述争论，主要是因为在客观归责论正式确立以前，人们试图通过因果关系论同时完成归因与归责这双重的使命，由此而使因果关系论极度扩张。

　　因果关系并不是构成要件的实体性要素，而是行为与结果这两个构成要件要素之间的关系。它不是实体范畴，而是关系范畴。对行为与结果的构成要件的该当性是分别进行判断的。

　　日本学者小野清一郎提出了构成要件是一体性行为过程的命题，以此出发肯定因果关系在构成要件中的重要地位——构成要件的定型的因果关系是连接行为与结果的红线。

　　相当因果关系是一般化的看问题方法，即按照一般的看法判断是否产生这样的结果，这样评价所依据的多是经验法则或实验法则，其背后有社会的伦 理的评价。

　　根据相当因果关系说，只有合乎社会生活经验法则的条件才是原因，这就把那些偶然的例外的情形从原因中予以排除，使因果关系具有一般性特征，即因果关系在性质上的一般性。而在判断上，相当性的判断仍属于个案性判断。但它仍然是一般化理论，而不是个别化理论，因为相当因果关系说是以条件说为前提的。

　　一般化理论与个别化理论的不同在于，尽管前者也致力于从一个事件的诸多条件中选择一个作为他的原因，但是他们之所以选择一个特定条件作为一个事件的原因，是因为他属于某种类型的条件，这种条件按照一个表现规律性顺序的通则或者陈述与这样的事件相联系。

　　相当因果关系说是在条件说的基础上进行因果关系的认定，因而是在因果关系理论的范围内被提出来的，并且是一种一般化的理论。

　　由此存在一个问题是：相当性判断是因果关系判断吗？相当因果关系说是因果关系理论吗？

　　李斯特明确提出了对相当理论的批评：将原因问题与责任问题混淆了。坚持原因与责任的区分是李斯特的一贯立场。这一立场当然是正确的，原因问题是归因问题，事实问题，属于存在论范畴。责任问题是归责问题，评价问题，属于价值论范畴。在李斯特的时代，只有主观归责，不认同客观归责，他认为因果关系只是为归责提供材料或对象，因而贬低因果关系在刑法中的重要性。

　　赫尼希则提出了客观归责理论，他将行为与结果之间的相互关系细分为因果关系和客观归责。他主张因果关系是纯粹本体论上事物之间的因果链条，也就是从自然的物理的角度所进行的因果判断，这种本体论上的因果关系不能满足法律与秩序对于行为与结果相互关系进行说明的要求。还需要第二步，即客观归责是就因果判断对法律秩序的意义进行价值判断，而法律秩序本身赋予了这种价值判断的标准。因此，赫尼希对归因与归责是明确加以区分的，并且确认了归因与归责之间的位阶关系：归责以归因为其逻辑前提。

　　只有在规范归责的概念提出以后，客观归责才彻底脱离相当因果关系说，成为真正意义上的归责。在规范归责中，风险概念成为一种连接事实与规范之间的关键要素，因为风险本身就是对事实状态的评价而得来的，可以说规范归责中的各种学说都围绕着对风险的认识和界定而展开。

　　归责中的规范立场使得事实间的联系具有法律评价的意义，在规范的立场上客观归责实际上所论证的是客观不法的成立。这时客观归责就成为构成要件的核心要素。

　　客观归责是在条件说确立的因果关系基础上进一步对构成要件进行实质判断，它与相当性判断是不同的。从因果关系中独立出来形成一个一般的归责理论，这是客观归责论所承担的使命。

　　德国刑法理论上，因果关系和客观归责是并列的两个问题：因果关系采用条件说解决归因问题，客观归责解决归责问题。相当理论就丧失了其存在意义。日本刑法理论中，相当因果关系说仍然占据主导地位。陈兴良——更支持客观归责理论。

　　相当因果关系说虽然具有归责的性质，但又不可避免地具有因果性思维方式特点，即在一个事物与另一个事物之间寻找某种关联。而客观归责则论超越因果性思维方式的性质，并不限于对行为与结果之间关系的考虑，更为重要的是它进而对行为进行实质判断，对结果是否属于行为造成的结果进行实质判断，因而它涉及对整个构成要件的实质判断。

　　因果性思考只限于对行为与结果之间关系的考察，至于对行为与结果的考察，是应当在因果性判断之前完成的，但是在某些情况下，这种分别的考察难以承担构成要件的实质判断的功能，而客观归责论则提供了一种一体化的考察思路。

　　基于条件性因果关系，客观归责论进而对行为与结果进行实质性的价值判断，因而超越了因果关系的范畴，进入了归责的范围。

　　客观归责是以条件说确立的因果关系为前提的，然而客观归责不能包含，更不能取代因果关系的判断。

　　其次，就可以讨论客观归责在犯罪论体系中的地位问题。

　　迄今为止，还没有学者将客观归责排斥在构成要件之外，而从构成要件该当性的角度确立客观归责的体系性地位，必然涉及构成要件的实质化变动。

　　罗克辛的客观归责理论：

　　03

　　客观归责的基本规则

　　以往的刑法理论中，把归因与归责相混同，开始是以归因替代归责，以为满足了因果性就具有了可归责性。

　　罗克辛的客观归责理论才彻底将归因与归责分开，具有重要理论意义。

　　客观规则具有以下三个基本规则：

　　（一）制造法所不容许的风险

　　（二）实现法所不容许的风险

　　（三）构成要件的效力范围

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