近日，笔者在办的两起刑事案件的当事人均向我提出这一问题，其中一位是诈骗犯罪的被害人，另一位是被指控涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“卡主”的家属，二人问题的来源均是侦查人员告诉她们“作为诈骗案件的被害人，如果被骗的钱追不回来，可以去法院起诉卡主不当得利，让卡主还钱”。今天，笔者就针对这一话题谈一谈自己的看法，希望对有需要的朋友们有所帮助。个人浅见，欢迎交流。

　　第 一个问题，对于“卡主”而言，能否构成不当得利？

　　不当得利，是一个民事法律概念，根据《民法典》第985条之规定，不当得利的构成要件包括以下四个方面：一方取得利益；另一方受到损失；获益与受损之间存在因果关系；一方获益无法律根据。以上四个方面必须同时符合才能构成不当得利。

　　然而，在实务当中，“卡主”的作用往往是提供个人银行账户供人使用，“卡主”并未实际占有和取得被害人所损失的利益，“卡主”涉嫌的罪名也是帮助信息网络犯罪活动罪或者掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪，“卡主”也就不能构成不当得利。

　　正因如此，笔者认为，诈骗案件的被害人以不当得利为由起诉“卡主”要求还款缺乏法律依据，难以得到支持，在笔者检索的相关判例中，以不当得利为由起诉的案件几乎全部被法院判决驳回诉讼请求。

　　第二个问题，既然“卡主”不构成不当得利，被害人能不能以其他案由提起民事诉讼？

　　有观点认为是可以的，案由应选择为“财产损失赔偿”。

　　这种观点认为，由于在诈骗犯罪的实施过程中，“卡主”在使用银行卡时未尽到妥善保管和安全使用的义务，将银行卡出借给他人，他人再利用其银行卡进行犯罪活动，“卡主”对于被害人的损失产生存在过错，且其过错与被害人财产受损的后果之间存在一定的因果关系，符合侵权行为的构成要件。因此，依照法律规定，“卡主”对被害人的相关损失应当承担侵权赔偿责任。

　　在笔者查询到的相关判例中，法院判决支持“卡主”赔偿被害人损失所依据的法律规定如下：

　　《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第46条规定：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供相关帮助的违法犯罪人员，除依法承担刑事责任、行政责任以外，造成他人损害的，依照《中华人民共和国民法典》等法律的规定承担民事责任。”

　　《民法典》第1165条第 一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”

　　《民法典》第1169条第 一款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

　　《民法典》第187条规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任；民事主体的财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”

　　另外，由于在司法实践中，绝大多数的帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪的裁判文书不会责令被告人进行退赔，此时被害人无法通过刑事程序要求“卡主”承担民事赔偿责任。因此，如果仅通过刑事追缴、退赔的途径解决损失问题，明显不具有现实可行性。这也是法院判决支持“卡主”赔偿被害人损失的现实考量。

　　当然，也有判决虽然支持“卡主”应向被害人赔偿侵权损失，但也强调要厘清“卡主”的过错程度及其侵权行为对被害人损害后果的原因力大小，据此酌定“卡主”承担侵权赔偿责任的比例。因为被害人财产受损的主要原因是诈骗分子的诈骗行为，直接侵占被害人财产的是诈骗分子，对于“卡主”而言，其并没有直接侵占被害人财产的主观故意，与诈骗分子没有共同占有的目的，其出借银行卡的行为不必然单独造成全部的损害结果，故虽然“卡主”提供银行卡的行为与被害人财产受损之间有一定的因果关系，但并非决定性因素。在获利甚微的情况下，判决“卡主”承担全部的赔偿责任，一方面不符合侵权责任的归责原则，另一方面也不符合普遍的公平正义观念。此外，从社会效果来看，对于银行卡出借人来说，因为可能需要承担刑事责任，故即便判决银行卡的出借人承担小部分民事责任，对于银行卡出借人来说违法成本也极为高昂，代价极其沉重，足以警醒社会公众，不至于纵容、鼓励违法犯罪行为。笔者赞同这种处理方式。

　　第三个问题，被害人以“财产损失赔偿”为由起诉“卡主”就一定会被支持吗？

　　不一定。

　　因为在实务中，同样有观点认为，被害人起诉要求“卡主”返还的财产属于刑事案件中犯罪分子占有、处置的财产。被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的，人民法院不予受理。被告人被追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。据此，笔者检索到的部分案例裁定驳回了被告人对于“卡主”的起诉。相关规定如下：

　　《高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第176条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”

　　综上，作为诈骗犯罪的被害人，既可以通过刑事诉讼中的追缴或者退赔挽回损失，也可以选择向“卡主”提起民事诉讼，以“财产损失赔偿”为由主张“卡主”赔偿损失，但应当预见到，可能存在被裁定驳回起诉或者被判决按照比例赔偿而非全额赔偿的情况。但如果选择以“不当得利”为由向“卡主”主张返还损失财产，则可能面临较大的败诉风险。

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