洛太普法｜《教义刑法学》（一）刑法方法 论
推荐语： 《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。 第 一章刑法方法 论 美国著 名法官卡多佐曾经告诫法学院的学生：你们学到的更为主要的东西是以法律方式思考问题的能力……对司法过程借以运行的方法和技术的理解力。 在某种意义上可以说，刑法总论，尤其是犯罪论，实质上就是刑法方法的载体；刑法各论则是将刑法方法运用于各罪的一种应用性训练。 01立法 论的思考与司法 论的思考 立法 论的思考——是关于法律的思考，法律是思考的客体。是基础刑法学的思考方法。是一个应当与不应当的思考，是价值判断，对应道德法则。是对法的正当性与合理性的批判。 司法 论的思考——是根据法律的思考，法律是思考的根据。是刑法解释学的思考方法。是一个是与不是的思考，是事实判断，对应自然法则。是以法律为逻辑起点的推理。 司法 论即法教义学，也称为解释论。刑法解释学就是对刑法进行解释而形成的学问，在德国刑法学中就是，刑法法教义学，也有译为刑法信条学。交易法学的逻辑前提是：法律永远是正确的。因此：法律不是嘲笑的对象。 教义学是一种对待法律的态度，包含了对法律的信仰，摒除了对法律批评的可能性。还是一个以法律为逻辑起点演绎形成的知识体系，不是立法的产物而是法学研究的成果。法官不仅受法律的约束，更受到教义学的约束。 法律规范先天的不周延性、不圆满性与不明确性使得教义学方法尤为重要。法律不能为所有裁判提供规则，而只有法教义学才能承当这一职责。法教义学本身具有逻辑推理的含义，它以现有的法律规范作为逻辑推理的起点，经过司法的推理活动使得法律更加周延、圆满、明确，从而满足司法对规则的要求。只知法律而不知法教义学是无法承担司法职责的。法教义学也是衡量一个人法律知识水平的标志之一。 法教义学的功能有： (一)拓展法律外延，为司法适用提供裁判规则 (二)构建理论模型，为定罪活动创造工具理性 (三)设定教义规则，为价值判断发挥引导作用 02体系性的思考与问题性的思考 体系性思考与问题性思考都是解决问题的，只不过解决问题的方法不同而已：体系性思考是从体系中获得解决问题的方法，而问题性思考是从具体案例中获得解决问题的方法。 对于法教义学来说，体系性思考是更为重要的，也是问题性思考所不能取代的。体系——是指关于犯罪成立条件的体系化安排。犯罪论体系为体系性思考提供了基本方法。体系性思考可分为：一对犯罪论体系进行的思考；二根据犯罪论体系进行的思考。 体系性思考旨在解决一般性问题，如果过于倚重体系性思考，可能会忽视具体案件的特殊性。问题性思考旨在解决个别性问题，如果过于倚重问题性思考，则可能会影响司法判决的可期待性。 陈教授认为体系性思考有以下两个优点： (一)体系性思考的逻辑性——提供了依逻辑关系建立起来的知识体系，各个部分的只是之间具有兼容性。体系性等于精致化。 (二)体系性思考的实用性——体系化的犯罪论体系为司法认定提供了基本规则，减少了司法者的判断难度。 罗克辛提出了体系性思考的四点弊端： (一)忽略具体案件中的正义性； (二)减少了解决问题的可能性； (三)不能在刑事政策上确认为合法的体系性引导； (四)对抽象概念的使用。 体系性思考的弊端恰恰是问题性思考的优势，因此应当将体系性思考与问题性思考结合起来，坚持体系性思考为主，问题性思考为辅。但就目前我国刑法学发展而言，体系性思考尤为重要。 03 类型性的思考与个别性的思考 在刑法体系性思考中，类型性的思考方法也许是重要的。与类型性思考相对应的是个别性思考。 首先，概念与类型的关系。 法教义学是一种概念法学，这里的概念本身就是一种类型。但是概念与类型有所不同。康德说“概念是没有类型的空洞，类型是没有概念的盲目”。 台湾地区学者归纳了概念与类型的区别： (一)概念是封闭的，类型是开放的； (二)概念能够以是或者不是的方式将某一事实涵摄与概念之下，类型则可以或多或少的方式将某一事实归类于类型之下； (三)概念适用于事实时，要求概念特征具有同一性；类型只需要彼此具有相似性； (四)概念具有可定义性，类型无法定义，只具有可描述性； (五)概念特征的数目与概念范围成反比，类型则不适用上述规则类型可以分为：经验类型、规范类型、理想类型。 考夫曼指出法教义学中的类型是“规范类型”,区别于韦伯的“理想模型”。考夫曼对于概念与类型在立法与司法中的作用做的说明：他认为立法者的任务是对类型用概念的方式加以描述，因而立法是类型概念化。但是立法时将类型完全概念化是不可能的，在司法适用时又要到类型中去发现法律，通过事物的本质去发现法律。 陈教授认为，事实的本质不是一种规范判断与形式判断，而是一种实质判断。事物的本质也不是一种价值判断，而是一种存在论的判断。通过事物本质发现：法律是对于通过法律解释，发现法律的一种不得已的补充。在这种事物本质的思考中采取的是类型性思考方法。 其次，构成要件与犯罪类型的关系。 教义刑法学所构建的犯罪论体系，就是类型性思考的杰作。贝林提出“类型性”是一个犯罪要素的本质命题，而构成要件就是犯罪类型性要素的载体。构成要件只是犯罪的事实性的要素，不能直接等同于犯罪类型。构成要件是一种类型而不是概念，这种类型为认定犯罪提供了指导形象。构成要件只能是规律性的，有助于理解的东西，这在逻辑上先于其所属的犯罪类型。 类型性的思考表现为逻辑上的涵摄，是指将一定的事实通过演绎推理的逻辑方法纳入一定的类型。因此法律适用就逻辑实质而言是一个涵摄的过程。但是，类型性思考不是简单的逻辑推理，而是一种十分复杂的认知过程与判断过程。杜宇教授对刑法类型化思维方法的概括是“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的互相唤醒的过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的互相启发的过程“ 类型性思考与个别性思考的关系。 二者是相对应的，也是互补的。定罪过程中，尤其是在构成要件该当性的认定中：是以类型性思考为主，在量刑过程中，是以个别性思考为主。从定罪到量刑，是一个从类型性思考走向个别性思考的过程，思维方法亦应该随之调整。 本文作者
