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家庭成员不必然享有居住权益

案情简介：李某系某村某幢房产的独立产权人，其子李小某一家四口多年来一直居住在他家中，李小某夫妇不仅不对李某尽赡养义务，还多次与李某发生冲突，甚至更换门锁，导致李某有家不能回，李某诉至法院，要求儿子一家立即搬离，李小某称，自己从小至今一直居住在此房中，且名下无其他房产，不同意搬走。观点分歧：原告律师认为：李小某是成年子女，有完全民事行为能力和劳动能力，李某对其没有抚养义务，也没有义务为其夫妇提供住所；被告律师认为：李小某基于家庭成员关系取得对涉案房屋的使用权，其使用具有合法性。案件评析：居住权在我国并非法定权利，也没有清晰的法律规定，家庭成员之间是否具有居住权益没有明确的界定，但笔者认为，家庭成员之间不必然享有居住权益；本案子女对父母房产的居住权益，笔者认为，是否享有该权益应当考虑几方面因素：其一、子女是否成年；其二，子女是否有劳动能力。该两方面因素是从父母对子女的抚养义务为基础，当抚养义务已经结束时，子女应当为其行为承担全部责任。根据婚姻法及相关司法规定，父母对子女的抚养给付期限一般至子女18周岁为止，子女已满16周岁，以其劳动收入为主要生活来源，并能维持当地一般生活水平，父母可停止给付抚育费，但下列三种情形父母仍有义务负担必要的抚育费：丧失劳动能力或虽未完全丧失的，但其收入不足以维持生活的；尚在校就读的；确无独立生活能力和条件的。本案中，李小某有生活来源，名下虽无房产，但有车辆，确定有生活来源。故，李某对李小某没有提供住房的义务。李小某具有完全民事行为能力和劳动能力，其应当自立、照顾家庭、抚养自己的未成年子女并承担对李某的赡养义务，其要求一直住在年迈老人的房中，还私自更换门锁，导致李某身为房产所有人，却不能进屋居住，明显有违公序良俗。

2018-11-12

河南省待岗职工的工资问题

按照〈工资支付暂行规定〉第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。然河南省并没有关于待岗工资的明确规定，我们可参照〈广东省工资支付条例〉　第三十五条非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。而《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十条规定，用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。　　超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。

2018-11-12

伪造信息不构成善意取得

案例简介魏某曾系顺河回族区侯家胡同11号房屋产权人,张梅系魏某的女儿,该房星由张梅长期居住。2015年张梅为出售侯家胡同11号房星,领着王萍欺骗社区开具了魏某的身份证照片和王萍的照片系同一人的证明,张梅又领着王萍到铁塔派出所户籍充魏某办理了身份证件。2016年5月14日,张梅领着王萍在交易证大厅以魏某的名义与李刚合法签订了侯家胡同11号房呈的买卖协议;2016年6月29日,在李刚支付了购房款、缴纳了税费后,房管部门力其颁发了郑房地产权证第3381793号房屋产权证书。魏某得知房星由其女儿张梅卖与他人后,2014年7月21日,魏某将王萍、李刚诉至法院,请求法院确认二被告之间的房屋买卖协议无效。律师点评原审法院认为,《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定,无处分人不动产或动产转让给受让人的,所有权人有权追回,除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得不动产或动产所有权:(一)受让人受让该不动产或动产时是善意;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付受让人。受让人依照前款的规定取得不动产或动产的所有权,所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。本案中,王萍虽无权处分房屋,但魏某提交的证据不能证明的买方李刚,对魏某之女张梅领着王萍冒充魏某办理了身证并以魏某的名义将上述房屋卖与其的事实知情,故李刚购买该房善意;又因李刚购买房屋巳支付了合理价款,并办理了房屋产权登记,其购房行为符合物权法第一百零六条关于善意取得的规定,双方购房合用有效。李刚通过房屋买卖行为取得侯家胡同11号房屋的所有权,故魏某请求法院确认二被告之间的房屋买卖协议无效的诉讼请求,本院不于支持。对于魏某因此产生的损失可依法向无权处分人另行主张。综上,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定原审法院判决，驳回魏某的诉讼请求。”后经魏某上诉至中级人民法院，依法撤销原判决，支持了确认二被告之间的房屋买卖协议无效的诉讼请求。律师认为本案的原审判决错误的原因在于,本案属于典型的民法上的善意取得。民法上的善意取得,其构成要件强调“本人与因”,即本人的过错。为保护本人的利益,违法行为不成立善意取得。本案中张梅为了达到卖房的目的，进行了伪造个人信息等违法行为，导致房屋在未经魏某的许可之下进行了处置，因此不符合善意取得制度，故二审法院进行了纠正。

2018-11-12

借名买房，房子归谁？

长期以来，由于房价基本上只涨不跌，尤其是经历了2016年初暴涨后，各地房地产调控亦持续升级，被限购人群不得不等上一两年甚至更长时间，尤其是在北上广等经济发达地区，人们担心房价越来越高，货币可能会持续贬值或者手里有足够的资金却无投资方向，房地产投资无疑是最佳选择！于是，被限购的人群想到了通过借名买房来规避相关房地产调控政策。借名买房后，被借名人面对巨额的财产，可能会产生下图情况：那么，借名买房，房屋到底归谁的？出资人？还是出名人？或许，我们曾经看过很多专业文章及判例，甚至有来自最高人民法院法官的专业分析，但是，无论以前通过法理如何分析及其他法院如何判决，都只是理论上的分析，另外，中国也不是判例法国家，这些非指导性案例及理论分析对于遇到类似案件的人来说，没有太多的实际意义。其实，从2017年8月开始，对于借名买房规避限购政策的，房屋到底归谁所有，有了最终的答案！ 2017年8月4日最高人民法院发布《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）（下称“意见”），该意见共30条内容，俗称金融审判30条，其中该意见第18条明确规定： “依法保障房地产市场平稳健康发展，防范房地产市场的金融风险传导。高度重视房地产市场波动对金融债权的影响，依法妥善审理相关案件，有效防范房地产市场潜在风险对金融稳定和金融安全的传导与冲击。统一借名买房等规避国家房产限购政策的合同效力的裁判标准，引导房产交易回归居住属性。” 虽然，《意见》第18条并未明确该类合同效力，但从其所使用的“规避”“回归”等词语的感情色彩上判断，从严监管的倾向明显。事实上，法院内部已形成意见，对于借名买房规避国家房产限购政策的，合同一律无效！笔者最近参加了一个培训讲座，某高院的资深法官在谈到借名买房合同效力问题，亦再次重申，根据金融审判30条的规定，借名买房规避国家限购政策的合同无效！对此，笔者不再做合同是否无效的理论分析，那么合同无效后，房子到底归谁？相信也是所有借名买房人共同关注的问题。首先，我们得了解法律关于合同无效的法律后果是如何规定的：《合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 根据该条款规定，合同无效后发生三种法律后果：其一是返还取得的财产责任，比如若房屋买卖合同无效，则一方返还购房款，另一方返还房屋；其二是不能返还情形下的折价补偿，比如建设工程违法分包合同中，实际施工人的履行行为己固化于建设工程中，无法予以返还，参照双方约定的工程款予以结算。其三是过错损失赔偿责任，该责任可能与上述两种法律后果结合使用，也可能单独适用由于借名买房涉及到2个法律关系，其一是出资人（借名人）与出名人（被借名人）之间的关于借名买房的内部协议（下称“借名协议”）；其二是被借名人（房屋买受人）与房屋出卖人之间的房地产买卖合同关系。因此，针对这两个法律关系，我们逐一分析：一、借名协议无效，而房屋买卖合同有效如果借名协议无效，意味着出资人支付给被借名人代为转付的购房款，在合同无效后，只能由被借名人予以返还，双方形成的是一种债权债务关系，而被借名人取得房屋的产权，这在房价暴涨的年代，相信是无数被借名人梦想看到的结果。因此，借名协议无效，意味着真正的出资人将无法按照预先的设想，依法取得登记在被借名人名下的房产。在借名协议无效，而房屋买卖合同有效的情况下，房产将归被借名人所有！！！二、借名协议及房屋买卖合同均无效虽然在意见中并未明确表述借名协议及房屋买卖合同均无效，但是从某高院资深法官的讲座明确表示借名购房中涉及到两个法律关系均是无效的法律关系，在这种情况下，意味着被借名人与房屋出卖人之间签署的房屋买卖合同无效，房屋买卖合同无效，意味着出卖人需要返还被借名人的购房款，而被借名人应依法返还房屋因此，当借名协议及房屋买卖合同均无效的情况下，也意味着房子既不是借名人的，也不是被借名人的，而是出卖人的，系争房屋的产权可能将恢复到当初的初始状态。当然，需要特别说明的是：对于借名买房中涉及到的被借名人与房屋出卖人之间的《房屋买卖合同》是否无效的问题，需要人民法院或仲裁机构依法认定，但是，对于民事诉讼来说，“不告不理”是基本处理原则，若在没有利害关系人主张被借名人与出卖人之间《房屋买卖合同》无效的情况下，《房屋买卖合同》按照有效来处理，也就意味着在《房屋买卖合同》被确认无效之前，房屋的产权仍然归被借名人所有！！！综上所述，可以明确的告诉你：借名买房，规避国家房地产调控政策的，房子肯定不是出资人的！！！稿件来源于法律工作室公众号文章

2018-11-12

公司被吊销营业执照后法人代表拒不执行裁判构成何罪？

案情简介： 2010年5月至2011年6月，西安市川渝人家东茗餐饮有限公司法定代表人张某在经营期间拖欠彭某货款。2011年7月22日，张社民以300万元的价格将东茗公司的资产、车辆转让给李某运、李谋贤、李某珍。2011年9月13日，西安市新城区人民法院判决：东茗公司与判决生效之日起十日内向彭某支付货款、保证金、诉讼费、公告费计608215元，2011年12月9日，该判决经公告送达后生效。嗣后，李某运按与张某的约定将资产、车辆转让款中的70万转至张某个人银行卡，张某携该款长期居住在天津、大连等地，拒不执行判决。2012年2月2日，彭某向法院申请强制执行，新城区法院先后制作多份执行通知书、裁定书，均因查找张某未果不能执行。2015年12月，申请执行人以张某接收东茗公司转让款为由申请追加其为被执行人。新城法院遂裁定追加张某为被执行人，并将其纳入失信被执行人名单。2017年12月，新城法院以张某涉嫌拒不执行判决、裁定罪将案件移送公安机关立案侦查后，张某向申请执行人支付执行款40万元。本案审理期间，张某又向申请执行人支付执行款30万元，并取得申请执行人的谅解。裁判结果：西安市新城区人民法院审理认为，东茗公司对判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，因该公司被吊销营业执照，对公司不再追诉，但被告人张某作为单位直接负责主管人员，对其应以单位犯罪处理，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。被告人张某被抓获后能如实供述其犯罪事实属坦白，且归案后全部履行判决义务，并取得申请执行人的谅解，故可依法对其从轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，遂判决：被告人张某拒不执行判决、裁定罪，单处罚金人民币3万元。宣判后，被告人未上诉，本案已发生法律效力。律师评析： 1、拒执罪的法律属性拒执罪全称为拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院已发生效力的具有执行内容的判决、裁定，负有履行义务的当事人有履行能力且能够履行拒不履行，情节严重的行为。具体到本案中，新城法院作出的民事判决已经发生法律效力，且具有给付内容；被执行人东茗公司有财产可供执行却将财产转让给他人，并由他人将其中部分款项转入其法定代表人账户躲避执行，情节严重，符合拒执罪的法律属性。 2、拒执罪的构成要件拒执罪的构成要件包括：1、犯罪主体是负有执行裁判义务的被执行人及其相关人员，裁判确定的被执行人既包括公民、单位，也包括与被执行人共同实施妨碍执行和拒不执行的行为人；2、主观方面由直接故意构成；3、犯罪客观方面表现为对人民法院依法作出的具有执行内容的并已经发生法律效力裁判有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本案中，东茗公司有能力执行却转移财产躲避执行，拒不执行判决，侵害了国家审判机关的裁判和执行的权威，符合拒执罪的构成要件。 3、单位被吊销营业执照法人代表拒不执行裁判构成拒执罪我国刑法规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。《最高人民检察院<关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉的批复>》涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：拒不执行判决、裁定的被告人在一审宣告判决前，履行全部或部分执行义务的，可以酌情从宽处罚。本案中，东茗公司因被吊销营业执照，对该公司不再追诉，但张某作为法定代表人，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。鉴于张某归案后全部履行判决义务，并取得申请执行人的谅解，故对其从轻处罚。

2018-11-12

个体工商户的债务能否作为夫妻共同债务？

A:个体工商户拖欠货款 2014年初王某与李某签订供货协议，约定王某向李某经营的超市供应蔬菜，费用每月月底结清。2017年底，双方合同到期，李某仍欠王某供货款10万元整。李某在向王某多次索要欠款未果后，遂将李某与李某的妻子张某告上法庭。 B:法院判决：所欠债务属夫妻共同债务被告称：债务虽然发生在夫妻关系存续期间，但李某妻子并不知情，也不是用于家庭共同生活，根据最新司法解释原告王某如果不能举证证明用于共同生活经营，被告不应当承担责任。法院认为：李某经营的超市系李某注册领取个体工商户营业执照所经营，经营收入用于家庭生活，且债务发生于夫妻关系存续期间，应当以该期间家庭共有财产承担无限连带清偿责任。故应认定为李某共同债务，由二人共同清偿。本案非民间借贷所形成债务，而是积欠货款，对债务形成及性质，以及发生时间和用途，原告所举证欠条及李某一审陈述均能明确证明。《民法总则》第56条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”民法总则在本条中继受了以上法律,专门就债务承担问题作以规定。另外，《民法总则》于2017年10月1日生效，虽然《民法通则》没有废止，新法不具有溯及力，但根据新法优于旧法的原则，新法与旧法规定不一致的，适用《民法总则》规定，依据《民法总则》第56条规定也应认定以家庭财产承担债务。判决如下：李某于本判决生效之日起十日内偿还王某欠款10万元。 C：律师分析：《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十二条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”从该条可知，个体工商户的财产与经营者个人的财产并不是分离的，个体工商户的责任财产也就是经营者的全部财产。因此，对于个体工商户的债务，个体经营的，要以个人的全部财产清偿；家庭经营的，要以家庭所有的财产清偿。二、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十三条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”该案中，李某某与其妻的婚姻关系并未消灭，且该个体工商户是在婚姻关系存续期间成立的，并由夫妻二人共同经营。可见，李某妻子对该事实是认可的，其责任也应由夫妻共同承担。再结合本案案情，作为夫妻存续期间成立的个体户，只需满足用家庭共有财产投资或者收益的主要部分供家庭成员享用的中的两条件之一的就可认定该责任应由夫妻共同承担。故本案应认定为夫妻共同债务。　”

2018-11-12

夫妻能否共同投资设立有限公司?双方持股比例如何认定?

最高人民法院的观点：夫妻双方可以共同投资设立有限责任公司，未提交财产分割证明的股份为夫妻共同共有。夫妻可以共同出资设立有限责任公司，但登记注册公司时应当提交财产分割证明，双方以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。未进行财产分割的，应当认定为以夫妻共同共有财产出资设立，在夫妻关系存续期间，公司股份为双方共同共有的财产。案件来源 [最高人民法院（2007）民二终字第219号]彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案一、彭丽静与梁喜平系夫妻关系，金海岸公司系其二人于2005年1月27日共同出资成立，工商登记信息显示梁喜平占80％的股份，彭丽静占20％的股份。二、2005年11月7日，彭丽静、梁喜平与王保山签订了转让金海岸公司股权的合同书；2005年11月8日，金海岸公司召开股东会，通过了变更股东和转让出资额的决议，决定由原股东梁喜平出让其80％的股权给新股东王保山，其他股东放弃优先购买权。决议上有梁喜平、彭丽静、王保山三人签字和手印。三、2005年11月23日，彭丽静、梁喜平、王保山三人通过了金海岸公司章程修正案，将公司股东姓名由梁喜平和彭丽静修正为王保山和彭丽静。同日，金海岸公司变更了公司工商登记，王保山成为登记股东。经查，以上协议关于彭丽静的签字和手印，系梁喜平代签和代按的。四、彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸公司因该股权转让发生纠纷，向河北高院提起诉讼，要求确认股权转让合同书侵犯了其合法权益，对其没有法律约束力。河北省高院一审驳回了彭丽静的诉讼请求。五、彭丽静不服一审判决，遂向最高法院提起上诉，最高法院经审理后亦判决驳回了其诉讼请求。最高法院认为：我国《公司法》对股东之间并没有身份上的限制，夫妻双方共同投资设立有限责任公司并不违反法律禁止性规定。因此，夫妻可以共同出资设立有限责任公司，但登记注册公司时应当提交财产分割证明，双方以各自所有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任。未进行财产分割的应当认定为以夫妻共同共有财产出资设立，在夫妻关系存续期间，公司股份为双方共同共有的财产。本案当事人夫妻二人在设立公司时并未进行财产分割，应当认定是以夫妻共同共有财产出资设立公司。对于股权转让合同、股东会决议、公司章程修正案效力，最高法院根据《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第十七条第二款规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”本案中，彭丽静与梁喜平转让金海岸公司股权的行为属于对夫妻共同财产做重要处理，根据已查明事实，彭丽静对梁喜平将股权转让给王保山是明知的。王保山有理由相信梁喜平能够代表妻子彭丽静签订股权转让合同、股东会决议、公司章程修正案。因此，上诉人彭丽静以其没有在股权转让合同、股东会决议上签名，请求确认转让合同无效，被上诉人梁喜平和王保山恶意串通侵犯其优先购买权，没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，最高法院不予支持。实务经验总结 1.夫妻双方在共同出资设立有限责任公司时，应当明确分割财产根据国家工商行政管理局公布的《公司登记管理若干问题的规定》第23条又规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须以各自拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需要提交财产分割的书面证明或者协议。”夫妻双方在设立有限责任公司是应当提交财产分割协议，未明确分割财产的，法院一般裁判的观点倾向于将公司股权认定为夫妻共同财产，由此很容易出现上述纠纷。配偶方以夫妻双方的名义处置共有股权，作出公司决议，改变公司章程，特别是在夫妻关系恶化处于离婚边缘时，极容易损害夫妻一方的利益，也会使得公司决策的结果处于不确定的状态，不论是公司经营还是股东的权利都会受到严重干扰。 2.股权受让方在受让股权时应保持审慎态度，避免受让有争议股权股权收购是一件较为复杂的交易行为，所涉法律关系及操作流程并非一般投资者所能掌握。故我们建议，投资者决定收购公司股权时，应委托在公司股权纠纷处置方面有丰富经验的专业律师对股权收购过程中可能出现的法律风险进行充分的预判，制定详细可行的收购方案，必要时进行详细的尽职调查。根据我们办理与股权转让相关的纠纷，我们发现，因股权受让前未作尽职调查或者调查不彻底不全面，导致投资者蒙受损失，吃了哑巴亏的情况并不在少数。因此，投资者进行股权收购必须予以慎重。本案中，虽然王保山最终赢得了案涉股权，但前后历时三年之久，个中艰苦可想而知。为避免发生类似的不必要的“诉累”，律师参与股权收购尤为重要。

2018-11-12

夫妻间的婚内“借条”是否有效？

夫妻关系存续期间，一方向另一方借贷的行为性质和效力认定问题，综合马律师的上述分析可知，只要当事人提供足够的证据证明该笔借款满足《婚姻法司法解释三》第十六条规定的三个要件，那么应当按照借款协议的约定予以处理。【案情简介】谭小姐和吴先生2012年4月18日登记结婚，2013年6月24日，谭小姐欲经营理发店向吴先生借款人民币30万元，谭小姐当日出具了一份借条给吴先生，借条载明“今借到吴某某现金叁拾万元整用于还账，借款人谭某某”等字样。后来，双方因性格不合，生活理念差异巨大，经常发生争吵，2014年12月14日妻子谭小姐以夫妻感情彻底破裂为由起诉至法院，要求与吴先生解除婚姻关系。在举证期限内，被告吴先生向法庭提交了该份借条，认为该笔借款系原告个人债务，要求原告全额返还。但被告吴先生对该借款是否用于原告谭小姐的个人经营活动或其他个人事务未提供证据。庭审中，原告谭小姐承认该借条确系其在夫妻关系存续期间出具给被告吴先生的。【意见分歧】第一种意见认为，本案借款不属于原告个人债务，原告无需归还，但借款剩余部分应为夫妻共同财产，被告有权要求分割此笔款项。第二种意见认为，夫妻双方在婚姻存续期间不应存在任何债权、债务关系，所有财产均属夫妻共同财产。【律师评析】婚内借款与普通自然人之间发生的民间借贷关系的法律效力并不完全相同，故不能简单的认定此类夫妻双方的借贷行为是否有效，而需结合“借贷资金”是否属于“夫妻共同财产”、是否用于夫妻共同生活和经营等方面的内容进行综合认定，就本案的处理，深圳婚姻律师马成律师同意第一种观点，理由如下：第一，我国法律承认婚内夫妻双方互相订立借条的情形存在。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(三)》第十六条规定，“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或者用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按借款协议的约定处理。”该条款肯定了夫妻间借贷关系存在的可能性，并明确了认定夫妻间借贷关系成立的标准，即借贷款项发生的时间系婚后，贷款来源系夫妻共同财产和用途系从事一方个人经营活动或者用于其他个人事务。只有同时满足这三个要件，婚内夫妻间的借款协议方成立并生效。第二，本案原、被告之间的借贷关系成立并生效，但该笔借款并不能按照夫妻双方约定的借款协议履行。虽然从时间上看，该笔借款发生于夫妻关系存续期间；且在没有证据显示双方对婚姻关系存续期间所取得的财产归属作出约定的情况下，该笔30万借款项应推定来源于夫妻共同财产；但出借方吴先生并未提供证据证明借款人谭小姐将该款项用于个人经营活动或用于其他个人事务，其应承担举证不能的不利后果，故应推定该款项系谭小姐用于夫妻家庭共同生活或经营，该借款并非谭小姐个人债务，谭小姐无需按照借款协议的约定归还。本案30万现金作为夫妻共同财产以“借款”的方式从一方名下转至另一方名下，但自始未改变其属性，故谭小姐使用该笔款项后的剩余部分应为夫妻共同财产，吴先生有权要求分割此笔款项。本案涉及到一个重要的理论及司法实践问题，即夫妻关系存续期间，一方向另一方借贷的行为性质和效力认定问题，综合马律师的上述分析可知，只要当事人提供足够的证据证明该笔借款满足《婚姻法司法解释三》第十六条规定的三个要件，那么应当按照借款协议的约定予以处理。

2018-11-12

广东惠州五名职业打假人2018年10月12日被警方释放，洛太律师团队给以打假维权刑事责任风险警示

广东惠州五名职业打假人被浙江绍兴警方释放，洛太律师团队已向全国86名涉案打假人提供法律帮助，使其重获自由！并给以打假维权刑事责任风险警示这是洛太律师团队参与办理的安徽颍上、浙江义乌系列淘宝网络敲诈勒索案之后的又一案。广东惠州五名网络职业打假人因虚假宣传、假冒伪劣向浙江绍兴市场监督管理局举报、投诉个别不法商家后，遭到绍兴个别淘宝网络商家刑事报案报复。 2018年9月7日，广东惠州五名职业打假人黎某某、黄某某、张某某、梁某某。叶某某被千里之外的浙江绍兴警方以涉嫌敲诈勒索犯罪给予刑事拘留，事发后，家属立即联系之前办理多起重庆、上海、深圳、北京、西安、太原、乌鲁木齐、天津。郑州、义乌、成都、天津等地职业打假人涉嫌刑事犯罪的洛太刑事辩护团队，洛太律师团队杜鹏律师、谢文庆律师、李世杰律师、马青山律师、轩俊强律师接受五名打假人家属委托后依法会见当事人，详细了解相关案件情况后，积极和警方、检察院沟通，以无罪辩护的观点，提交取保候审申请书、不予批准逮捕申请书等法律手续以及之前办理多起职业打假人无罪释放的案例、判例和相关消费者权益保护法、食品安全法及相关司法解释等法律法规材料，详细说明本案当事人系职业打假人，案情系打假人作为消费者的知假买假者索赔，该消费购物索赔行为系合法的消费维权行为，不构成敲诈勒索刑事犯罪的法律要件。 2018年10月12日，绍兴市检察院采纳辩护律师观点，对本案五名职业打假人不予批捕，同日，义乌警方由将本案五名职业打假人释放。职业打假人家属发来微信感谢留言：“感恩，感谢洛太律师团队的辛苦付出，我弟是12号出来的，昨天已回到广东了。律师们都很专业，很用心，不愧为行业的佼佼者，我们佩服并感恩！这一次漂亮的处理也将再次为律师们在业界树立更好的口碑。衷心谢谢！” 本案主办律师河南洛太律师事务所杜鹏律师说，本案是2017年安徽颍上警方、浙江义乌警方办理的系列淘宝网络敲诈勒索案之后的又一起淘宝网络敲诈勒索案，代理案件的职业打假人均已被释放。河南洛太律师刑事辩护团队对相关职业打假人的涉嫌刑事案件持续关注并密切提供法律支持。网络购物已经由新生事物发展到普通公民的日常消费，网络线上的假冒伪劣、虚假宣传、欺诈消费比线下实体商家更严重，因此不仅包括阿里巴巴等网络平台建立了反假联盟，国家也号召全社会的力量对假冒伪劣进行围剿，职业打假人作为民间的自发打假因素应当积极鼓励并支持。本案主办律师河南洛太律师事务所杜鹏说：近期，全国范围内的“扫黑除恶” 专项斗争在各地如火如荼进行，全体律师及广大打假维权人士完全拥护和支持中共中央、国务院做出的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》以及开展的“扫黑除恶”专项斗争。但是，个别地方将职业打假人错误列为涉嫌敲诈勒索案件的线索，是与个别职业打假人的不规范甚至错误操作有一定关系，目前，鉴于多地已经出现多起以涉嫌敲诈勒索罪名对职业打假给予刑事拘留，采取刑事强制措施，追究刑事责任的情况发生。故河南洛太律师团队给予刑事责任风险警示： 1、任何打假索赔一定要以消费购物为基本前提；坚决禁止无消费购物的举报投诉索赔； 2、对制假售假不法商家打假索赔，坚决禁止使用威胁、要挟、恫吓等违法手段索赔； 3、坚决禁止采用“掉包换货”的违法手段打假索赔； 4、对相关民事赔偿一定依据《消费者权益保护法》规定，到消费者协会、工商局、市场管理局、物价局、食药监局等政府部门进行调解主张权利； 5、在政府部门进行调解主张权利时，一定依据《消费者权益保护法》、《食品药品安全法》规定标准主张权利。 6、对依法要求行政执法部门对制假售假不法商家进行处罚时，不能附加民事赔偿条件； 7、和商家在政府部门就民事赔偿无法达成调解的，要依法根据行政执法部门对制假售假不法商家的违法行为的处理结果，向人民法院提起民事赔偿诉讼依法维权，坚决不能私力救济。 8、所有相关民事赔偿调解，一定要依法在政府部门或人民法院进行，禁止双方私下接触调解，以避免不必要的纠纷。最后，河南洛太律师团队祝“神州大地，天下无假”，希望各地司法机关可以向青岛中级法院、廊坊中级人民法院学习，在（2017）鲁02民终10484号民事判决书、（2018）冀10民终3906号民事裁定书中所写：上诉人销售不安全食品，危害公众健康，其不反省自己，反而指责被上诉人诉讼以营利为目的，对该主张，本院不予支持。被上诉人提起本案诉讼即使以营利为目的，但是其行为同时具有维护社会公共利益，净化市场的作用，法律规定支付价款十倍的赔偿金就是对这类行为的褒奖。欲要杜绝被上诉人的营利，上诉人最好的办法就是不销售不安全食品。本院认为，食品安全关系到国计民生，对经营违反《中华人民共和国食品安全法》的行为应依法严厉打击，应鼓励消费者和社会成员积极与恶意违反食品安全的行为作斗争，保障食品安全。河南洛太律师事务所杜鹏 18603797169 （手机微信同号） 2018年10月13日

2018-11-12

车祸后产子，抚养费该不该赔？

2017年10月23日，蔡某驾驶小型客车在海安市某加油站附件倒车时，与驾驶电动自行车的严某发生碰撞，致使严某跌倒受伤、车辆受损。后经司机鉴定所鉴定，认定严某因交通事故致左眼球破裂伤，左眼外斜视，遗有左眼盲目5级，构成八级伤残。事故发生后，海安县公安局交通警察大队认定蔡某负事故主要责任。蔡某所驾驶车辆在保险公司投有交强险和商业三责险，且事故发生在保险期限内。 2018年6月，严某的妻子王女士在当地医院顺利产下一名男婴，双方就赔偿事宜多次协商未果，严某遂将蔡某和保险公司一起诉至法院，请求两被告赔偿包含男婴18年共14余万元生活费在内的各项经济损失合计40万余元。法庭上，被告保险公司辩称，事故发生时原告的儿子尚未出生，不属于被扶养人，故原告主张的被扶养人生活费不应予以支持。海安法院经审理认为，虽然我国现行法律对胎儿是否具有被扶养人的相关去权利尚缺乏明确规定，但是，胎儿出生后其父母或其他抚养人即具有抚养义务，如果不考虑交通事故发生时胎儿的被扶养人生活费，不仅不利于胎儿利益保护，有违公序良俗。为了维护出生婴儿的合法权益，保障其健康成长，原告严某主张的被扶养人生活费，法院应予以支持。近日，江苏省海安市人民法院对这起机动车交通事故责任纠纷案作出一审判决，被告保险公司在交强险和商业三责险范围内赔付原告包含该男婴149720.4元生活费在内的各项经济损失合计404978.38元。律师说法：本案的争议焦点在于交通事故发生时胎儿能否视为受害人的被扶养人。笔者认为，解决本案争议的前提是胎儿是否具有民事权利能力。根据我国现行法律规定，没有明确的法律条文规定了胎儿的权利义务，目前的法律仍然不承认胎儿属于法律上的人，但是我国法律也并非一刀切的排除了胎儿的权利能力。根据《中华人民共和国民法总则》的十六条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力，。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”由此可见，只要涉及胎儿利益的，即使胎儿尚未出生，也可视其具有民事权利能力，该民事权利能力是从出生时溯及到胎儿时期。本案中，虽然交通事故侵权行为发生时其配偶所怀胎儿不属于严格意义上的被抚养人，但是由于胎儿出生后受害人及具有法定抚养义务，侵权行为削弱了受害人的抚养能力，且，胎儿出生后为活体，其民事权利能力从出生时溯及到胎儿时即具有。因此，本案中法院认定事故发生时胎儿应当视为被扶养人与法有据，合情合理。

2018-11-12