赌博行为的罪与罚

国家统计局在2020年初公布了2019年中国国民收入状况，中国居民收入历史性的突破了人均一万美元大关，这当然是一个值得自豪的事情。人均一万美金真真切切的代表了中国人正在变得富有，中国人的祝福语中多数是祝愿别人发财致富，但有钱以后怎么花也是个问题。早几年，每年春节期间农村赌博之风盛行，外出打工辛苦一年带回来了几万块钱，在春节期间短短数日就能输的精光，可谓一夜回到解放前。赌博尝尝令一个完整的家庭支离破碎，家破人亡，那么现行刑法对赌博行为又是如何处罚呢？

根据刑法第三百零三条第一款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”首先需要明确的是赌博行为可以达到科处刑罚的高度，但从量刑幅度而言有属于轻罪的范围，最高刑期为三年。那么赌博达到什么样的程度能够被科处刑罚呢？

基于刑法三百零三条第一款的条文规定，赌博罪的前提条件就是以营利为目的。这是一个主观要素，直白说就是为了给自己赚钱。其实这是一个不可轻视的要素，赌博和买彩票从行为本质上没什么区别，但为什么一个是违法行为，严重还能上升到犯罪高度，而后者却是合法且国家鼓励的行为，根本原因就是前者是为私利，且有伤社会风气，后者是公益，为某项事业募集社会资金。所以，公利与私益之间的差异在这里就有很大的差别了。

再看看行为，法条规定了两种行为，一种是“聚众赌博”，一种是“以赌博为业”。这两种行为都非常好理解，但不容易定性。首先“聚众赌博”行为要先明白什么是“聚众”。中国有个成语叫“三人成众”，这个成语对立法有很深远的影响，很多立法所规定的“聚众”都要求达到三人以上，赌博也不例外。最高人民法院和最高人民检察院2005年11月《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对聚众赌博规定了四种情形：1、组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；2、组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；3、组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；4、组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。

司法解释规定的也是很清楚的，四种情形只要满足一个就能够认定为“聚众赌博”。司法解释并没有机械的规定人数条件，同时界定了“营利”的形式和程度，就是抽头渔利、累计赌资、境外赌博收取回扣、介绍费等。需要特别提醒一句：大陆赴澳门赌博收取回扣、介绍费等情形不以赌博罪论处，原因有两点，其一，澳门不属于境外，正经八百的中国不可分割的领土；其二，一国两制制度下尊重澳门的社会制度，大陆尊重且不干涉澳门的司法独立，赌博在澳门属于合法产业。所以，大陆刑法是不能对赴澳门赌博的人以赌博罪科以刑罚。

以赌博为业，顾名思义，吃的就是赌博这碗饭，但饭也分主食和零食，所以以此为业也分为职业和兼业。既然是以此为业，那就不能是短期的、偶尔的行为来认定，必须是长期的、经常性的行为，至于能不能靠赌博来养活自己不在刑法规定的范围，很简单，入罪举轻以明重，长期靠赌博却不能养活自己都能被认定为犯罪，那些能养活自己的不更是犯罪了吗。再一点，赌博本身就是一种概率游戏，谁也不能保障收益，如果设立一定的营利标准无意无限提升了入罪的门槛，不利于对赌博行为的打击。别忘了十赌九输这句话。即便谁能十赌九赢，也不能保证输的那一次不会输个倾家荡产。

刚才说十赌九输，中国还有句俗语（似乎是万能语）“小赌怡情、大赌伤身”，从立法目的以及司法解释对赌博罪内涵外延来看，刑法设立赌博罪并非是对赌博行为一网打尽。所以这里要区分一下赌博罪和赌博行为的关系，简单一句话：赌博罪是严重的赌博行为，但赌博行为不一定都构上赌博罪。刑法具有兼抑性，要控制住自己拿大棒的手不能乱挥舞。因此，对于单纯参加赌博的行为，就不能一棒子打死。赌博也是一种游戏，如果是游戏娱乐为目的带有少量财物输赢的赌博行为，或者不以赌博抽头渔利而只收取固定的场所和服务费用的经营性行为就不能以赌博罪定罪处罚。毕竟过年在家一家人打个麻将、斗个地主还是有利于家庭和睦的。