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　　预约与本约的定义

　　预约与本约是相对的概念,预约合同本质的内涵是约定在将来一定期限内订立合同。当事人就在将来一定期限内订立合同达成合意，即可构成预约合同。

　　本约合同则是将预约合同所约定的内容具体化，不仅涵盖预约的主体内容，而且更全 面、准确，细节更多，该合同的目的就是为了让双方更便利地践行各自的权利义务。

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　　两者的法律性质

　　（1）预约合同是独立的合同，具有独立的缔约过程，同时与本合同紧密相联，同时它属于诺成性合同，双方当事人意思表示一致即可成立。

　　（2）本约则是预约的主要合同标的，是预约的延续和目的，需要双方通过事实或行为来践行，属于实践性合同。

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　　预约合同与本约合同的区别

　　（1）合同标的不同。预约合同的标的和合同目的是不变的，即订立本约为合同标的；而本合同的标的需具体问题具体分析。

　　（2）合同内容的不同。预约合同内容有较高性和概括性，对权利和义务只是一个大致的、粗略的约定。本约所约定的更为确定、全 面，涵盖具体的债权债务关系。

　　（3）订立合同的目的不同。预约合同是为了确保未来能够订立本约；而本合同则是为了确保权利和义务能够实现。

　　04

　　关于预约合同的违约责任

　　既然预约合同属于独立的合同，原则上关于预约合同的违约责任也适用《民法典》合同编第8章关于“违约责任”的规定：

　　（1）解除合同；

　　（2）违约金责任；

　　（3）定金责任；

　　（4）继续履行；

　　（5）赔偿损失；

　　（6）采取补救等等。

　　05

　　关于预约合同违约方损害赔偿的范围，理论中大致存在以下几种观点

　　（1）预约合同的违约责任范围大致相当于本约合同的缔约过失责任范围，即相当于赔偿本约合同的信赖利益。

　　（3）相对于本约而言，违反预约合同的行为既是预约合同的违约行为，也可视为本约合同的缔约过失行为。此时发生本约合同缔约过失责任和预约合同违约责任的竞合，不管采用哪种方式计算，损害赔偿结果应当是一致的，并且以不超过履行利益为限。

　　预约与本约间关系密切，当事人约定为本约亦或是预约，理论上虽易分，但实际中往往不易判断，应从当事人的真实的意思和合同目的多方面来认定。

　　高院将其审理的“成都迅捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司房屋买卖合同纠纷案”作为指导案例发表出来以供参考。

　　蜀都公司与讯捷公司签订《购房协议书》，约定"迅捷公司购买蜀都公司所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑。协议签订之日，迅捷公司支付购房定金，待购房合同签订时该定金自动转为购房款"。同时，双方还约定应就购房合同及付款方式等问题进行具体磋商，并且在该宗房屋买卖合同签订时《购房协议书》自动失效。在讯捷公司向蜀都公司支付定金后，蜀都公司则将讼争的房屋交付给讯捷公司使用。双方在《购房协议书》的基础上进行了三次协商，但是双方就场地使用费、买卖过户税费的负担、产权证的办理及购房尾款的支付时间等问题未达成一致意见。蜀都公司随后向讯捷公司发函，认为存在严重分歧而无法签订《房屋买卖合同》，因此主张双方的房屋买卖关系未成立。讯捷公司则主张双方的房屋买卖已经实际履行，并坚持在房屋过户登记后才向蜀都公司支付全部购房尾款。

　　该案一审上诉后，被裁定撤销原判决，发回一审法院重审。一审法院重审后，认为《购房协议书》成立并有效。蜀都公司不服提起上诉，认为"一审判决错误地认定双方为订立主合同而签订的定金合同（《购房协议书》）是买卖合同本约，并主张因不可归责于双方的事由而解除《购房协议书》"。二审法院则认为双方签订的《购房协议书》明确写明了当事人名称、标的、价款，认为根据高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》［法释（2009)5号］第1条的规定，应认定双方的房屋买卖合同关系已经成立。迅捷公司不服二审判决，遂向高人民法院提起再审，主张《购房协议书》已构成房屋买卖合同关系，该合同成立、有效且已部分履行，并应当继续履行。对此，蜀都公司答辩称"《购房协议书》是立约定金合同，目的是担保主合同的订立，是一份认购预订协议。同时，双方的主合同始终处于磋商之中，并因不可归责于双方的原因而未能订立"。

　　判断当事人之间订立的合同是本约还是预约的根本标准在于当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅孤立地以当事人之间签订的协议之约定为依据，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行关系的性质作出准确界定。的磋商和有关的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质做出准确界定。

　　本案涉及预约的认定及违约责任。在本案中，双方当事人在协议中约定"应就购房合同及付款方式等问题进行具体磋商，并且买卖合同签订时本协议自动失效"。再审法院认为，当事人在协议中明确了要在将来订立一个新的合同，以终确定房屋买卖合同的具体内容，那么《购房协议书》的性质是预约而非本约。同时，由于双方当事人在《购房协议书》中明确约定了房屋的位置、面积和价款，再审法院认为该协议书具备了本约的主要内容，当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系，当事人可直接履行而无须另行订立本约。结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，再审法院终认为双方当事人已经实际成立了房屋买卖法律关系，此时的履行行为并非依据《购房协议书》，而是基于房屋买卖关系而为的交付。

　　本案为高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》［法释（2012)8号］（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条的适用提供了实践参考。对于当事人之间存在预约还是本约关系，再审法院认为不能仅凭一份孤立的协议简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人此后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。

　　无独有偶，在民法典颁布后，案号为（2021）沪01民终128号的案例，基本相同的法律事实，法院也做出了同样的认定。“本院认为，上诉人茅慧与被上诉人田绍民、XX公司2017年5月1日签订的《不动产买卖（居间）合同》（含《不动产出售承诺书》）系当事人真实意思表示，内容未违反强制性法律规定。查合同约定内容明确包含房屋价款金额及给付期限、网签合同签约、房屋交付期限及标准等等房屋买卖合同主要条款，应该认为，该合同相关房屋买卖约定部分符合买卖合同基本要件，合同项下之网签合同签约条款显为不动产登记、履行程序即房屋买卖履行之一部，合同相关约定内容依法已构成独立、完整的房屋买卖合同法律关系，显非仅为交易定金约款或买卖预约，原判于之认定有误，应予纠正。茅慧、田绍民由此建立之房屋买卖合同法律关系应属合法、有效。”

　　总之，本约和预约既有联系又有区别，既相互独立又存在着密切的联系，不能完全根据合同的内容的确定性和完整性进行判断，更应当全 面的探究当事人内心的真实意思表示，以确定合同的性质。

　　案例参考：

　　1.周江洪、陆青、章程：《民法盘里百选》，法律出版社。

　　2.肖云崇：《预约与本约》

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