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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第六章实行行为论

　　实行行为是指：构成要件该当、具有法益侵害危险的行为。是一个构成要件要素。

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　　实行行为概述

　　实行行为是犯罪类型的一种指导形象，是一种违法类型。

　　（一）实行行为的行为性

　　行为论是解决行为性的问题，通过行为的界定机能，将“无行为”和“非行为”等情形从行为的概念中予以排除，从而为犯罪概念提供基底。——讨论的“裸”的行为

　　实行行为是以行为的成立为前提，在此基础上进一步讨论行为的法律性质。——讨论的是“规范”意义上的行为

　　（二）实行行为的规范性

　　实行行为是构成要件的具体要素，并且是核心要素，而构成要件则是实行行为的上位概念，行为通过构成要件的筛选与检验而成为实行行为。离开了实行行为，构成要件就是空洞的；离开了构成要件，实行行为就是无所归依的。

　　不能把实行行为理解为符合构成要件的事实。

　　实行行为本身还不是事实，因为实行行为是基于法律规定建构的一种行为模型，他与符合这一模型的具体的行为事实是不同的。前者是规范，后者是规范性事实。

　　（三）实行行为的法定性

　　首先，犯罪都是具体的，只有刑法分则具体规定的犯罪行为才是实行行为。

　　其次，实行行为应当按照限 制的正犯概念和犯罪的既遂模式来处理，以此正确界定实行行为的范围。也就是说，实行行为是既遂的正犯行为。

　　但是我国刑法分则中也存在将共犯行为、预备行为或者未遂行为规定为实行行为的情况，我国学者将其称为“拟制的实行行为”与普通的实行行为相对应。如下：

　　1、组织行为拟制为实行行为：一种情形是将犯罪的组织行为拟制为实行行为（组织领导恐怖组织罪）；另一种是将非犯罪的组织行为拟制为实行行为（组织卖淫罪）

　　2、教唆行为拟制为实行行为：一种情形是将犯罪的教唆行为拟制为实行行为（煽动军人逃离部队罪）；另一种是将非犯罪的教唆行为拟制为实行行为（教唆他人吸毒罪）

　　3、帮助行为拟制为实行行为：一种情形是帮助犯罪行为拟制为实行行为（协助组织卖淫罪）；另一种是将非犯罪的帮助行为拟制为实行行为（帮助毁灭、伪造证据罪）

　　4、预备行为拟制为实行行为（擅自设立金融机构罪）

　　5、未遂的实行行为拟制为既遂的实行行为（放火罪的危险犯）

　　实行行为本身具有规范性，法律规定对于实行行为的性质具有制约作用，这对于理解实行行为具有重要意义。

　　（四）实行行为的侵害性

　　实行行为具有形式侧面和实质侧面，两方面都需要重 点把握。

　　西原春夫指出实行行为的实质内容——每个实行行为必须包含法益侵害之危险的内容。

　　这一实质内容是以形式上具备构成要件该当行为前提的，因而坚持了形式判断先于实质判断的原则。

　　刑法理论上一般认为，实行行为具有以下三个功能：

　　1、限定因果关系起点行为的功能。实际是实行行为存否的标志。

　　2、确定未遂犯成立时期的功能。

　　3、区别正犯与共犯的功能。

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　　间接正犯的实行行为

　　共犯的从属性程度可以分为以下四种情形：

　　1、小从属形式：认为只要正犯具有构成要件该当性，共犯即可成立。

　　2、限 制从属形式：认为只要正犯具有构成要件该当性和违法性，共犯即可成立。

　　3、极端从属形式：认为正犯具有构成要件该当性、违法性和有责性，共犯才能成立。

　　4、夸张从属形式：认为正犯具有构成要件该当性、违法性和有责性，同时还必须具备一定的可罚性，共犯才能成立。

　　间接正犯的概念就是在极端从属形式的情况下出现的法教义学概念。

　　大塚仁——间接正犯的概念不是刑法典上的东西，而是近代刑法理论的产物。

　　现在德日刑法学在从属性问题上采取限 制从属形式，因而相应扩大了共犯的范围而限缩了间接正犯的范围。

　　但是我国的四要件的犯罪构成不存在阶 层性，因而不存在共犯对正犯的从属性程度，或者说只能是极端的从属形式：只有正犯构成犯罪，利用者才构成教唆犯，否则就是间接正犯。

　　如何理解间接正犯的本质，在刑法理论上存在各种不同的间接：

　　1、工具说：利用他人犯罪，被利用者只是工具。

　　2、构成要件说：间接正犯只不过是实行符合构成要件定型性的行为。

　　3、支配说：利用他人犯罪，间接正犯起支配作用

　　间接正犯的本质是要解决间接正犯与直接正犯的等价值性问题，也就是间接正犯的正犯性。基于此陈兴良教授更倾向于支配说。

　　罗克辛——正犯是具体行为事件的核心人物，具有对结果的支配关系，在这个意义上构成的正犯是支配犯。

　　基于犯罪支配理论，间接正犯是意志支配，这对于理解间接正犯的正犯性具有重要意义。

　　在刑法理论上间接正犯的表现形式也存在不同的归类：德国学者分为“行为工具”和“犯罪工具”；台湾学者分为“工具适格”和“错误支配”两大类。陈兴良教授则分为：

　　1、行为缺乏的间接正犯

　　2、构成要件缺乏的间接正犯

　　3、合法的行为工具

　　4、无责任能力的犯罪工具

　　5、过失的行为工具

　　6、利用有故意（无目的或者无身份）的工具

　　7、不可避免地禁止错误的犯罪工具

　　以上都是幕后操纵者对他人行为具有支配性。

　　亲手犯（自手犯）——不可能以间接正犯形式所犯之罪。

　　间接正犯不同于直接正犯之处在于：直接正犯的实行行为是本人实施的，而间接正犯的实行行为在形式上是由他人实施的。因此间接正犯存在实行性如何证明的问题。

　　间接正犯中存在两个行为：一个是利用行为，另一个是被利用行为。哪个行为是实行行为？在刑法理论上存在以下学说：

　　1、利用行为说

　　2、被利用行为说

　　3、个别化说

　　陈兴良认为“个别化说”的结论是正确的，但是形式上来看存在标准不统一的弊端。

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　　原因上自由行为的实行行为

　　有两个需要讨论的问题：

　　第 一是实行行为与责任能力同在原则在原因上的自由行为中的适用。

　　第二是原因上的自由行为的实行行为如何界定。原因上的自由行为又分为原因行为和结果行为。

　　关于这两个问题存在以下各种学说：

　　1、原因前置说

　　2、统一行为说

　　3、间接正犯说

　　4、责任例外说

　　5、控制原则说

　　6、严格责任说

　　对于原因上的自由行为的实行行为，西原春夫是采用与间接正犯的实行行为相同的见解即个别化说。

　　原因上的自由行为理论是被我国司法实践所接受的。并不违反责任主义。

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　　过失的实行行为

　　过失犯罪是否具有不同于故意犯罪的实行行为，这个问题本身在刑法理论上是存在争议的。

　　（一）客观的注意义务的内容

　　（二）客观的注意义务的来源

　　1、法律规定的注意义务

　　2、习惯要求的注意义务

　　3、先行行为的注意义务

　　（三）客观的注意义务的类型

　　1、客观的结果预见义务：对法益侵害结果的预见

　　2、客观的结果避免义务：对法益侵害结果的避免

　　（四）客观的注意义务的违反

　　违反客观注意义务只是过失实行行为的形式特征，在此基础上，还要求具有实质的危险性。

　　我国刑法第15条规定了两种过失，可以将违反客观的注意义务分为：

　　1、违反客观的预见义务

　　2、违反客观的结果避免义务

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