在建设工程施工合同纠纷的司法实践中，实际施工人根据司法解释的规定，突破合同相对性直接起诉发包人，要求发包人在欠付承包人工程款的范围内承担责任，是司空见惯的情况。在这类纠纷中，也经常遇见如下的情形，即发包人和承包人之间的建设工程施工合同约定了仲裁条款，双方之间如有纠纷，约定通过仲裁途径解决，那么在这种情形下，实际施工人起诉发包人，是否受发包人与承包人之间的仲裁条款的约束？如实际施工人向法院起诉，法院是否受理？对这类纠纷的裁判，莫衷一是。

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　　截然相反的观点

　　第 一种观点认为，实际施工人应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。理由是：实际施工人主张权利的基础法律关系是承包人与发包人之间的建设工程施工合同，是对承包人 权利的承继，在该合同明确约定仲裁管辖的情形下，合同项下工程价款的结算及支付应提交仲裁机构解决，实际施工人无权向发包人提起诉讼，否则可能造成实际施工人依据司法解释对其诉权赋予的特殊保护，而架空发包人与承包人之间的仲裁协议，使其设立没有实质意义，从而改变人民法院的主管范围。

　　第二种观点认为，实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。理由是：司法解释赋予实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的特殊保护，不能简单理解为对承包人 权利的承继。实际施工人并非发包人与承包人之间的建设工程施工合同的当事人，其无法依据该仲裁协议对发包人提起仲裁，也不应受发包人与承包人之间仲裁协议的约束。

　　02

　　从高法院的判例看裁判结果的冲突

　　1.驳回实际施工人起诉的裁判结果。

　　高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书。在实际施工人熊道海起诉请求承包人建安建设公司、发包人森科盐化公司支付工程款纠纷中，高法院认为：熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。

　　2.支持实际施工人起诉的裁判结果。

　　高人民法院（2014）民申字第1575号民事裁定书。在实际施工人王修虎起诉发包人荣盛（蚌埠）置业有限公司、承包人合肥市华星建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，高法院认为：《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以向与其没有合同关系的发包人主张权利。该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。同时，该条款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，目的是防止无端加重发包人的责任，明确工程价款数额方面，发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，这不是对实际施工人 权利范围的界定，更不是对实际施工人程序性诉讼权利的限 制。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人 权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。

　　03

　　该类纠纷裁判结果冲突的原因及目前应然的裁判思路

　　笔者认为，对于实际施工人是否受发包人与承包人之间仲裁条款的约束问题的处理结果截然不同，是囿于当时的法律或司法解释没有直接规定或参考的依据，在2023年12月《民法典合同编通则部分若干问题的解释》出台后，该问题的解决应该明朗化，结果应该统一化。

　　该类纠纷的裁判思路应因实际施工人类型的不同而有所不同。众所周知，实际施工人一般分为三类：借用资质情形下的实际施工人、违法分包情形下的实际施工人和转包情形下的实际施工。

　　（一）借用资质情形下的实际施工人。

　　根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条的规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为；前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　从该规定可知，借用资质也即挂靠的实际施工人承揽工程，实际参与了投标并参与了合同的订立，仲裁条款的订立是实际施工人的意思表示，其知道或者应当知道仲裁条款的存在，因此实际施工人应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，发包人与承包人之间的纠纷应通过仲裁途径解决，实际施工人与承包人之间的纠纷可通过诉讼途径解决。

　　当然，在这种情况下实际施工人的权利有得不到保障的风险，比如：在工程完工后，被挂靠单位不配合实际施工人向发包人主张权利，既不向实际施工人出具授权委托书，自己又不主动向发包人主张权利，那么实际施工人就会被置于尴尬的境地。这就需要实际施工人在与发包人签订合同的过程中，或在施工前，提前防范风险。

　　（二）违法分包或转包情形下的实际施工人。

　　违法分包或转包情形下的实际施工人，在《民法典合同编通则部分若干问题的解释》出台后，向发包人主张权利，不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。此判断以下列三个方面为前提。

　　1.《民法典合同编通则部分若干问题的解释》的规定。

　　民法典合同编通则解释第三十六条规定：债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。但是，债务人或者相对人在首 次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。

　　从该条规定可知，债权人如果提起代位权诉讼，债权人不受债务人与相对人之间仲裁条款的约束，该纠纷属于法院主管范围。

　　2.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定。

　　《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工承担责任。

　　该解释第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　如果实际施工人以该解释第四十四条规定起诉发包人，则可以直接引用民法典合同编通则解释第三十六条的规定，裁决实际施工人不受发包人与承包人之间仲裁条款的约束。如果实际施工人以该解释第四十三条第二款规定为依据起诉发包人，则因学界对第四十三条的性质是否属于代位权有争议，故而对民法典合同编通则解释的适用也应不同。如果认为《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条第二款规定的性质为代位权，则可直接适用民法典合同编通则解释第三十六条，如果认为第四十三条第二款的性质不是代位权，则应考虑能否类推适用合同编通则解释第三十六条。

　　3.民法规范的类推适用。

　　中国社会科学院法学研究所研究员谢鸿飞在其《民法典规范的类推适用》一文中说：现代民法不禁止类推适用，已为公理。民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人，还解决了司法面临的一大难题。

　　笔者也认为民法规范应允许类推适用。《建设工程施工合同纠纷案件解释（一）》第四十三条第二款的规定与第四十四条的规定，关键法律事实相同，只是在“怠于行使到期债权”上不相同，但并不影响法律定性，因此如果认为第四十三条第二款的性质不是代位权，则应类推适用合同编通则解释第三十六条。

　　综上，违法发包和转包情形下，实际施工人起诉发包人不应受发包人与承包人之间仲裁条款的约束，应属法院主管范围，法院应予受理。

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