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　　网络有组织犯罪在司法认定过程中表现出的新问题，我国相关立法与司法规范在一定程度上也做出了回应。以两高两部发布的《网络黑恶势力意见》为例，在组织特征方面，第十条结合网络犯罪的特点在一定程度上突破了传统黑恶势力组织成员之间必须紧密联系在一起的规定。行为特征方面，第四条重申了利用软暴力威胁、要挟、恐吓、滋扰他人，实施黑恶势力违法犯罪的，应当予以认定；第十一条明确了线上线下相结合实施违法犯罪活动属于黑恶势力的行为特征，但同时明确完全线上实施违法犯罪活动，如果没有“为非作恶、欺压残害群众特征的”，排除在黑恶势力认定范围之外。危害性特征方面，明确“应当结合危害行为发生地或危害行业的相对集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在网络空间和现实社会中的控制和影响程度综合判断”，“在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济社会生活秩序的，应当认定为在‘一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响’”，由此可见“一定区域”包含网络空间已经不具有争议。有学者认为该《意见》将规范视角重 点着眼于犯罪组织结构松散化、利益崛起方式零散化、犯罪手段软暴力化、犯罪空间多样化。[1]这一判断没有问题，但是关键在于该《意见》的出台并不能完全解决司法实务中网络有组织犯罪在认定和处罚上存在的问题，在网络恶势力组织、网络恶势力犯罪集团和网络黑 社会性质组织认定时仍然主要依据是传统黑恶势力组织的判断标准，没有结合网络有组织犯罪的新发展新特征作出具体规定。在对网络黑恶势力组织认定出现困难的情况下，对于犯罪分子的定罪量刑势必受到影响，难以做到“打准打实”的形势政策的要求其。因此，在合理适用并积极推进落实该《意见》的同时，首先要通过刑法理论的更新准确对网络黑恶势力组织及其成员地位进行认定。其次要结合刑事政策合理利用非刑事制裁手段，构建完善科学的处罚体系对其进行全 面打击实现扫黑除恶常态化。

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　　01

　　刑法理论的更新

　　1.降低组织核心以外成员的主观认定标准

　　网络有组织犯罪在组织特征方面首先表现出“细胞化”特征。由组织核心高度精简化组成细胞核，减少中间层级，其与部分作为细胞质为依据细胞核的指令行动。组织核心成员往往属于黑恶势力的组织者、领导 者，其主观认定层面不存在问题。主观认定的难点在于那些处于流动状态中的黑恶势力组织的参加者。《网络黑恶势力意见》第十条和《2019恶势力意见》第六条第二款规定在一定程度上弥补了“我国之前司法解释和指导文件中为了实现主客观相一致而仅规定了黑 社会性质组织参加者的主观明知而忽略了恶势力组织的参加者主观明知”这一问题。但是其重 点仅在于结合网络特征通过减少限 制条件拓宽了参加者的范围，而没有真正回应主观明知的问题。而主观明知的确认事关整个涉黑恶势力组织边界的确认。倘若在打击网络有组织犯罪过程中仅仅打击组织核心成员，那么必然导致处于核心组织外的流动性的成员不能受到应有的处罚，反而促使其积极投身于其他犯罪组织麾下继续从事违法犯罪行为。

　　关于黑 社会性质组织参加者主观明知问题，早在2009年《办理黑 社会性质组织案件座谈会纪要》中就有所体现，不要求行为人必须认识到参加的是黑 社会性质组织，只需要认识到其组织特征和行为特征而积极加入行为即可，因此在司法实务中普遍采取“明知不必要说”的观点，而不采取理论界主张的“明知必要说”，即行为人必须明确认识到是黑 社会性质组织并且积极加入行为才可定涉黑犯罪。在网络有组织犯罪的认定过程中，即便是在理论界针对网络有组织犯罪的四大特征尚有不同的观点，在司法实务中更是没有统一的认定标准，因此就更不能要求组织核心之外的行为人能够准确判断其参加的到底是黑 社会性质组织还是恶势力集团又或是恶势力组织。因此“明知不必要说”实际体现了在对黑 社会性质组织的主观认知低于客观实际的内涵。

　　因此，基于网络有组织犯罪组织特征的“细胞化”，结合我国已经形成的有恶势力团伙至恶势力集团再发展为黑 社会性质组织这一有组织犯罪的成熟阶梯，可以采取主观明知逐级降低的方式进行主观认定，用以划定网络黑恶势力的组织界限。即对于网络黑 社会性质组织的组织核心成员，坚持“明知不必要说”，主观只需要认识到黑 社会性质组织的组织特征和行为特征即可，而对于组织核心以外的成员则只需要认识到法律规定的恶势力基本特征即可；对于网络恶势力和网络恶势力犯罪集团的组织核心成员同样坚持“明知不必要说”主观需要认识到恶势力的组织特征和行为特征，其他成员则仅仅需要认识到共同犯罪的层面即可。[2]共同犯罪是有组织犯罪的基础，有组织性是普通共同犯罪走向恶势力的基础。因此将恶势力组织边界成员的主观认定划至共同犯罪的领域，采取这一方式才能有效地将所有有必要受到制裁的成员全部覆盖入网络有组织犯罪的领域，进而适用《反有组织犯罪法》的相关规定，实现“打早打小”，“打准打实”。

　　2.共犯理念的限 制性突破

　　网络黑恶势力组织特征方面向平等合作关系的异化，促使其在行为特征方面出现了犯罪流程被分割和组织底层人员实施的犯罪行为转变为违法行为这两个转变。通过降低组织核心以外成员的主观认定标准可以将前述具有合作关系和雇佣关系的两部分成员在主观层面评价入参加黑恶势力组织犯罪的范畴内，但是还存在两个问题有待解决。第 一，与组织核心具有平等合作关系或者是提供技术帮助的成员，借助网络其将犯罪流程分割后，其在犯罪过程中倘若仍然按照实施组织、领导行为的是主犯，实施帮助行为的是从犯进行划分的话，则不能正确体现犯罪各个流程行为人在共同犯罪中的实际地位和危害性大小；第二，具有雇佣关系的成员实施的犯罪行为转化为违法行为后，对于具体实施犯罪进行定罪时，如何通过共犯理论将组织核心成员即教唆犯和提供帮助行为的帮助犯进行入罪的问题。

　　第 一，扩大 片面共犯适用范围，摆脱帮助犯就是从犯的桎梏。应当正确认识组织核心以外各部分成员在共同犯罪中的作用，进而正确适用刑罚，尤其是正确认定网络帮助行为。在完全线上“套路贷”案件中，为其提供网络技术帮助服务人员或组织，就不能简单以其帮助行为定位为帮助犯，属于从犯依照刑法规定从轻、减轻或者免除处罚。应当意识到没有其提供的非法APP，完全线上套路贷团伙就没有开启犯罪大门的钥匙，因此该帮助行为是推开网络有组织犯罪大门的关键因素，并且网络技术服务提供者往往会借助网络进行“一对多”的帮助服务，导致网络有组织犯罪门槛急剧降低，犯罪数量大幅上升。由此看出其帮助行为的危害性已经远远超过传统犯罪的帮助行为，与犯罪实行行为比肩。因此，针对为网络有组织犯罪提供网络帮助的行为有必要进行准确评价。

　　首先，应当扩大 片面共犯的适用范围，将“一对多”的网络技术帮助行为人纳入网络有组织犯罪的共犯评价体系之内。关于帮助行为能否构成片面共犯的问题，司法解释在网络相关犯罪中已经做出了尝试性规定，《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第七条的规定就体现了承认帮助行为构成片面共犯的精神。但是，这一精神仅在该意见以及后续关于《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的第二条和《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的第九条两个规定中有所体现，尚不具有适用的普遍性。但是随着网络有组织犯罪的发展，有必要扩大 片面共犯的适用范围，通过司法解释确立共同犯罪中片面共犯的成立，有效打击网络有组织犯罪中的网络技术帮助行为。其次，针对特定的帮助行为要摆脱帮助犯就是从犯的传统桎梏。依据我国传统共同犯罪理论主张的“交叉关系说”，正犯与主犯、正犯与从犯、帮助犯与正犯之间是交叉关系，“正犯不等于主犯，正犯既可能是主犯也可能是从犯；帮助犯也不等于从犯，从犯包括帮助犯与部分实行犯，帮助犯也可能是主犯”[3]。但是在传统的司法实务中，帮助犯往往以从犯的地位出现，这是由于传统犯罪的特点决定的。但是在网络有组织犯罪中，应当结合案件事实，例如为完全线上套路贷犯罪团伙提供非法APP、为网络赌博犯罪团伙提供网络赌场构建等，将帮助犯认定为主犯，实现罪刑相适应。

　　第二，针对网络有组织犯罪中实行行为人实施的行为逐步转向违法行为这一特点，“目前学界存在四种理论应对方案，即共犯正犯化说，小从属性说，罪量要素与共犯体系分离说以及虚拟共同犯罪理论”[4]。上述理论都在一定程度上突破了司法实务中惯常采取的共犯从属性理论。这是由于在几乎所有的网络有组织犯罪中，组织核心往往将整体的犯罪行为通过网络分解给众多底层成员进行，而此时针对底层单个成员来看，其行为往往难以被评价为犯罪行为，终只能认为是违法行为。因此导致正犯行为不构成犯罪，背后的帮助犯以及教唆犯依据传统共犯从属性理论都难以认定犯罪。但是“如果眼光仅仅囿于局部被拆解的共犯参与行为对个体正犯的从属关系，那么实际上陷入了刑法评价中‘只见树木不见森林’的境地”。

　　因此，对无数底层成员实施的独立违法行为应当进行整体判断，是各个独立行为不断累积终勾勒出了网络有组织犯罪的整体轮廓。因为底层成员往往是基于组织核心的指令或要求在一定时间内，基于同样的主观认识和目的进行相似的行为，故而在此基础上可以进行累积。不需要设置一个虚拟主体，而是将查实的底层违法行为集合成一个整体的犯罪行为。这一点在司法实践中也有所体现，《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中第九条规定“对于反复实施强 迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等单一性质的违法行为，单次情节、数额尚不构成犯罪，但按照刑法或者有关司法解释、规范性文件的规定，累加后应作为犯罪处理的，在认定是否属于‘多次实施违法犯罪活动’时，可将以用于累加的违法行为记为1次犯罪活动，其他违法行为单独计算违法活动的次数。”在此基础上就可以顺利认定帮助犯和教唆犯的共犯地位，准确定罪量刑。而对于单独的底层成员而言，在其主观认定层面依据前述主观降级进行判断，能够评价于网络黑恶势力范围之内的应当予以覆盖，但是具体行为其不构成犯罪的，则依照行政处罚的规定进行处罚。

　　3.软暴力行为的实质解释

　　通过前述对有组织犯罪的立法沿革梳理可以发现，软暴力是由非暴力概念转变而来，实际上仍然属于非暴力的范畴。软暴力是在司法实务中逐渐产生并逐步由政策性指导文件转为司法解释成为法律明确规定，这是为了契合我国扫黑除恶的进程，正确认识和有效打击黑恶势力犯罪的结果。依据《软暴力意见》第 一条和第二条规定，可以看出司法解释将软暴力分为“胁迫”型和“滋扰”型两种。“从外部表现来看，刑法典多通过‘威胁’，‘恐吓’及‘胁迫’规制‘胁迫’型软暴力；而‘其他手段’与《软暴力意见》主要规制‘滋扰’型软暴力。从内部本质来看，‘胁迫’的法益侵害程度高于‘滋扰’，胁迫行为之当然效果就是使被害人感到心理强制或心理恐惧，而滋扰行为一般很难达到这样的效果”[5]。在《反有组织犯罪法》第二十三条第二款明确规定有组织犯罪的软暴力犯罪手段。本条第 一款则是明确了我国主要打击的网络有组织犯罪的概念，相结合来看，可以发现第二十三条之规定与《软暴力意见》第 一条和第二条中关于“滋扰”型软暴力手段相同。由此看出当前法律规定有意识承认了在网络有组织犯罪中，往往以“滋扰”型软暴力为主要犯罪手段的情况。但是在线上线下相结合的网络有组织犯罪案例中可以看出，其犯罪手段通常既有“胁迫”型软暴力同时也有“滋扰”型软暴力，同时以硬暴力为支撑，因此对于线上线下相结合的网络有组织犯罪而言，其行为特征的转变，实际是犯罪手段的多元化，不影响对其行为特征的认定。而对于完全线上的网络有组织犯罪而言，其犯罪手段明显丧失了硬暴力的支撑，由于几乎不在线下与被害人有实际接触，所以“胁迫”型的软暴力也很少使用，转而进行完全线上的“滋扰”型软暴力犯罪手段。

　　有学者认为，“滋扰性软暴力必须以暴力保障为前置要求，如此一来滋扰性软暴力才获得了与胁迫性软暴力相当的、等值的社会危害性与处罚必要性”[6]，在传统有组织判断过程中，由于传统黑恶势力组织往往以暴力性手段在一定地理区域内或者特定行业内形成非法控制攫取巨额利益，仅仅依靠“滋扰”型软暴力自然难以达成预期，因此主张此观点没有问题。但是在完全线上的网络环境中应当对软暴力行为进行实质解释，以符合网络有组织犯罪的具体特征。首先，网络黑恶势力实施“滋扰”型软暴力行为的主观目的，与传统恶势力集团类似，具有谋取利益，欺压残害群众，在某一区域或者行业内处于支配、操纵地位（下一部分详述）。其次，从其客观特征来看，结合前述完全线上网络有组织犯罪案例，尽管“滋扰”型软暴力手段没有硬暴力支撑，但是仍然足以危及被害人人身财产安全，造成网络社会和现实社会双重影响。再次，从其对被害人实际影响来看，尽管“滋扰”型软暴力只能在网上对被害人实施，但是也足以对被害人形成心理强制。人终究是社会关系的集合，“滋扰”型软暴力手段在网络空间通过通信骚扰、通信辱骂和在网络空间起哄闹 事[7]，足以促使被害人“社会性死亡”，陷入无法面对现实生活的境地。通过对网络软暴力的实质解释，应当意识到“凭借网络优势而实施的网络软暴力行为本身就具有硬暴力的属性”[8]，进而突破传统软暴力评价思路，对于完全线上的网络黑恶势力组织实施单纯实施“滋扰”型软暴力行为，通过进行实质评价能够达到法律规定的应当认定为网络黑恶势力组织。

　　4.构建网络有组织犯罪危害性特征认定新模式

　　依据两高两部《2018黑恶势力意见》和《网络黑恶势力意见》两份文件的相关规定，“网络”属于黑恶势力犯罪危害性特征中的“一定区域”之内已经无需讨论。这也就意味着刑法对法益的保护已经由现实社会法益延伸至网络社会法益。但是，关键在于如何认定网络黑恶势力在网络空间中形成了非法控制或者重大影响。有学者主张，若依据学界主流观点认为操控性和支配性是黑恶势力的本质特征，则网络有组织犯罪难以形成一定区域或者行业内的非法控制或行业垄断，因此对于完全线上的网络有组织犯罪危害性特征进行判断时，应当排除“支配性”的考量，同时基于网络黑恶势力组织涉及的犯罪“产业”多样化，应当针对不同的犯罪行为适用不同的标准来认定危害性特征。[9]此主张诚然是一种解决方式，但我国当前规定的网络有组织犯罪的重 点仍然在于黑恶势力犯罪，因此其危害性特征的判断关键不在于针对具体犯罪行为的认定标准，而在于整体黑恶势力组织是否实现了在一定区域或者行业内的操控性和支配性。

　　对于网络有组织犯罪的危害性特征认定应构建符合其特征的新模式：首先，应当摆脱传统以物理意义上的空间危害性为主的认定标准，以网络黑恶势力的犯罪行为在网络社会对网络法益的危害的为主，对现实社会中的现实法益危害为辅结合认定。其次，在网络社会中，应当摆脱以现实地域划分“区域”的常态，转而以平台或者特定主体作为“网络区域”划分的界限。例如在套路贷案件中，被害人分散于全国各地，在地理意义上难以形成非法控制，但是在对于所有曾经接触过该犯罪组织或者是使用过其提供的非法APP借款的群体而言，必然形成了心理上的强制和非法控制。在恶意差评敲诈勒索的案件中，被害人往往都是某个购物平台的商家，犯罪行为对于买家当然不会产生影响，将某个平台作为区域的界限，那么在这个平台内的商家必然能够感受到网络黑恶势力的支配和操纵，比如“DM联盟”会要求交过“保护费”的商家标识他们的LOGO。当突破传统意义对“区域”的限 制后，就缓解了网络空间范围无限大导致无法认定网络黑恶势力的危害性特征的难题。再具体判断是否在“网络区域”内构成操纵或者支配，则需要借助网络犯罪入罪标准。这一点在两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中已经有所体现，其中规定了“点击、浏览、转发次数”这一类具有网络特色的认定标准，因此在未来网络有组织犯罪过程中，针对不同的犯罪类型，或可以引申出更多具有网络属性的入罪标准，比如“会员注册数量”、“实际用户使用数量”等，确保准确认定网络有组织犯罪的危害性特征。

　　02

　　刑事政策的调整

　　多策并举落实宽严相济政策。网络黑恶势力组织的“细胞化”导致整体稳定和个体流动这两个特征尤为明显。对于稳定的组织核心成员，自然不必多说，应当严格依照我国刑法、反有组织犯罪法以及相关政策性文件。首先要准确迅速地认定其黑恶势力组织性质，坚持依法依规从严从重处理，符合相关法律规定的应当依法认定为累犯从重处罚或者决定对其限 制减刑以及不得假释等。其次在涉黑恶案件中也应当坚持严格依法适用自首、坦白、立功以及认罪认罚从宽等规定，实现罪行相适应，切实做到宽严有据、罚当其罪，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。但是对于具有流动性的核心组织成员外的其他部分成员而言，可能因为其个人实施的行为单独评价未达到刑事制裁的要求，亦或是其主观上没有认识到犯罪组织或是不可能认识到犯罪而免于刑事责任。不论是什么原因导致其摆脱刑事处罚，如果仅仅采用刑事制裁这一元制裁手段，必然导致除恶不尽，不能实现刑法的一般预防和特殊预防的效果。因此为实现宽严相济的刑事政策，实现对网络有组织犯罪的全 面性，体系性打击，要注重进一步推动行刑衔接和打财断血。

　　第 一，在行刑衔接方面，《反有组织犯罪法》第三十三条第二款明确规定“对参加有组织犯罪组织的犯罪嫌疑人，被告人不起诉或者免予刑事处罚的可以根据案件的不同情况依法予以训诫，责令拒绝悔过，赔礼道歉，赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者处分”。为推动网络黑恶势力二元治理体系埋下了伏笔。但在此仅仅规定了处罚上的后果，例如有学者主张“行政处罚适用程序较为简便，且证明标准较低，对于‘网络黑 会（性质组织）’中端与底端的犯罪主体，以行政处罚作为前置性预防更易收到成效。同时，在行为人受到行政处罚之后，以刑罚作为后续威慑才是可靠保证”[10]。但是，仅仅将行政处罚作为处罚后果予以适用不能有效实现对于网络黑恶势力其他部分组成人员的有效震慑，不能体现网络有组织犯罪在行为特征上的转变。同时还应当将其所有的犯罪嫌疑人均评价于网络有组织犯罪的范围之内，将有组织犯罪行为由犯罪行为延伸至违法行为，在有组织犯罪的屋檐下实现犯罪行为的刑事责任与违法行为的行政责任二元衔接。

　　第二，在打财断血方面，网络有组织犯罪的经济特征没有明显改变，攫取巨额经济利益，以黑养黑仍是基本的特征。在实现行刑衔接的二元处罚的基础上，通过打财断血，实施准确及时的经济打击，消除那些受到轻微刑事处罚或者行政处罚的犯罪人获得的非法利益，是有效实现“宽严相济”政策的一大举措。对此《反有组织犯罪法》设专章规定了涉案财产认定和处置。首先，第40条规定了财产全 面调查制度，“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全 面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况。”全 面调查有组织犯罪的财产情况不仅能够为后续打财断血提供有力保证，更是能够在侦查摸排阶段为侦查机关摸清犯罪组织构架提供重要帮助。其次，第39条和40条则规定了查询、扣押、冻结应当依法进行，在采取强制措施过程中应当注意保护公民和组织的合法财产权益，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。这一点充分体现了在常态化扫黑除恶阶段坚决禁止盲目扩大化，措施一刀切的精神。尽管本法没有直接规定没收犯罪组织的财产这一措施，但是第45条明确规定了等值没收制度，并且完善了涉案财产处置证明制度。在法律允许的范围内酌情降低有组织犯罪案件涉案财产的证明标准，从而有效地实现惩治犯罪，打财断血的终目标。应当注意的是，第45第三款规定的涉案财产处置的“高度可能性”标准只适用于“有证据证明其在犯罪期间获得的财产”。

　　通过降低组织核心以外成员的主观认定标准，可以有效确定网络有组织犯罪组织的底层成员，画出细胞膜，标明打击范围。通过扩大 片面共犯的适用范围和将违法行为累积为犯罪行为，从而适用共犯从属性原则，对共犯理论进行限 制性突破可以有效划分出网络黑恶势力的犯罪组织结构，准确判断各部分有组织犯罪中的地位。通过对“软暴力”行为进行实质解释说明在面对未来网络社会和现实社会这双层社会构造时，针对网络与组织犯罪应当更注重“软暴力”在网络空间中对被害人造成的实质影响，避免使用传统理念判断，从而导致网络有组织犯罪的认定失败。通过构建网络有组织犯罪危害性特征认定的新模式，对“区域”及具体犯罪行为的罪量要素进行网络化解释才能准确认定网络有组织犯罪的危害性特征。在经济性特征方面，恶势力始终是黑 社会性质组织的初级阶段，二者对经济利益的渴求并无不同，但是在程度判断中应当有所体现。通过刑法理论的更新，可以针对网络有组织犯罪在认定过程中展现出的，区别于传统有组织犯罪的新特征做出准确认定，从而有效打击网络有组织犯罪。在完成网络有组织犯罪的认定过程之后，还应当结合《反有组织犯罪法》对打击传统有组织犯罪的刑事政策进行调整，多策并举落实宽严相济政策，构建其打击网络有组织犯罪的全 面立体的法律体系。

　　参考文献：

　　[1]参见程雷.信息社会条件下如何治理网络黑恶势力犯罪[N].人民法院报,2019,10(26):2.

　　[2]参见樊江涛.网络黑恶势力组织刑法评价之偏差与匡正[J].西部法学评论,2021(01):102-117.

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　　[4]王华伟.网络语境中的共同犯罪与罪量要素[J].中国刑事法杂志,2019(02):68-86.

　　[5]王秀梅,李采薇.网络软暴力入罪的客观分析[J].河南警察学院学报,2022,31(01):43-52.

　　[6]黄京平.软暴力的刑事法律意涵和刑事政策调控——以滋扰性软暴力为基点的分析[J].新疆师范大学学报(哲学社会科学版),2019,40(06):103-121+2.

　　[7]参见王秀梅,李采薇.网络软暴力入罪的客观分析[J].河南警察学院学报,2022,31(01):43-52.

　　[8]于冲.有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换[J].政治与法律,2020(12):47-58.

　　[9]樊江涛.网络黑恶势力组织刑法评价之偏差与匡正[J].西部法学评论,2021(01):102-117.

　　[10]姜瀛.“网络黑 社会”的样态重述与刑法治理的进路整合[J].法治社会,2017(04):71-80.

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