法学者确有必要全 面思考程序性违法的法律后果问题，尤其需要对作为一种特殊法律责任的程序性制裁问题做出整体上的理论分析。

　　有必要讨论以下几个基础性问题：

　　1.法庭对非法证据的排除究竟是在表达怎样的制裁方式？

　　2.在排除规则之外，是否还存在其他制裁程序性违法行为的方式？

　　3.而在这些具体的制裁方式之上，是否存在着一种普遍的程序性制裁的哲学，使得宣告无效成为制裁警察检察官乃至下级法院之程序性违法行为的有效方式？

　　我们也难以避免一个基础性问题：

　　对于警察、检察官和法官在刑事诉讼活动中的违反诉讼程序的行为，我们究竟是采取容忍的态度从而维护实体正义的实现，还是通过宣告无效的方式来维护程序法的实施，却要因此损害或者牺牲实体正义的目标——对于这一冲突的解决方式足以体现一个国家对待诉讼程序和程序正义的态度。

　　01

　　什么是程序性制裁

　　（一）程序性制裁是指，针对侦查人员、检察人员和法官违反诉讼程序的行为所实施的法律惩罚，也就是追究警察、检察官和法官程序性违法之法律责任的方式。

　　与一般违法行为不同，程序性违法行为一方面直接侵犯了公民的基本权利，另一方面也破坏了法治原则，具有公共侵权行为的性质。对实施者来说，程序性制裁具有惩罚性，对程序性违法行为的受害者来说，程序性制裁具有权利救济的作用。

　　（二）第二章已经分析过，对程序性违法采取实体制裁措施，意味着程序性违法行为已经严重到侵犯实体权利并且造成严重损害之后，这就意味着此时的程序性违法行为具有“交叉违法性”，既可以采用实体制裁也需要程序性制裁。但是对于多数程序性违法行为并不能达到如此严重的地步，因此更多的是单独采取程序性制裁方式。从美国实践来看程序性制裁方式主要有三种：

　　1.将检控方提交的某一证据宣告为非法证据，并禁止其被用作指控的证据。

　　2.将检察官提起的某一指控撤销，甚至禁止对被告人的同一行为继续提起诉讼。

　　3.以下级法院的审判存在严重错误为由，将其所作的有罪判决予以推翻。

　　（三）从公共侵权的角度看待程序性违法行为，这些程序性制裁措施就属于一系列“权利救济”措施。“程序性制裁”和“权利救济”都是指程序性违法的法律后果，但是二者所要发挥的功能却有不同之处：

　　1.“程序性制裁”主要着眼于对程序违法者的惩罚，使其承担消极和不利的法律后果，并被剥夺其从违法活动中所获得的不当利益。

　　2.“权利救济”从维护被告人的基本权利的角度出发，强调给予被侵权者的利益予以补救的机会，从而更加有效地防止其基本权利受到进一步侵犯。

　　权利救济既有实体层面，也有程序层面。实体层面的救济就是程序性制裁措施（也就是说程序性制裁措施只有实体意义），程序层面的救济（以美国为例）包括有：审前动议、直接上诉以及间接复审制度等。

　　（四）分析结论

　　1.对于普通的程序性违法行为只能通过程序性制裁措施进行制裁。

　　2.程序性制裁的实质在于法院宣告证据、公诉、判决丧失法律效力。

　　3.由于程序性违法行为具有公共侵权行为的性质，因此程序性制裁的实施使得被害人具有权利救济的机会。

　　02

　　程序性制裁的基本模式

　　陈瑞华教授抽象出四个足以体现各种程序性制裁制度之属性的构成要素：

　　1.“程序性违法样式”——任何程序性制裁都是针对程序性违法行为而确立的。

　　2.“实体性法律后果”——任何程序性制裁都有其独有的逻辑构成要素，也就是发挥制裁作用的法律后果。

　　3.“法院在实施程序性制裁时是否享有自由裁量权，有无适用上的例外”。

　　4.“程序性后果”——法院对于有关程序性制裁的申请所采取的裁判方式，对于程序性制裁制度的构建和发挥作用具有极为重要的影响。

　　程序性制裁的制度方式有以下几类：

　　（一）非法证据排除规则；

　　（二）终止诉讼制度；

　　（三）撤销原判制度；

　　（四）诉讼行为无效制度；

　　（五）解除羁押制度。

　　03

　　程序法的独特制裁方式

　　（一）从所针对的违法行为来看，程序性制裁制度所要惩罚的是侦查人员，检察人员和法官在刑事诉讼过程中违反法律程序的行为。

　　（二）从实体性法律后果来看，程序性制裁所带来的是宣告无效的后果，也就是那些受到程序性违法行为直接影响的证据、起诉、判决、行为以及羁押命令，不再具有法律效力，也不能产生其预期的法律后果。

　　（三）从法院在宣告无效方面的裁量空间来看，对于违反诉讼程序的行为，应当依据行为不完善或者瑕疵的严重程度，而不应按照等同划一的方式加以制裁，更不应当都采取宣告无效，这种严厉的制裁方式。

　　（四）从适用程序来看，程序性制裁要通过一种独立的司法审查程序加以实施，这种司法审查程序相对于那种为确定被告人刑事责任问题而进行的实体性裁判而言，构成了一种独立的程序性裁判。

　　04

　　为什么要制裁程序性违法行为

　　要回答程序性制裁为什么是不可或缺的，关键在于充分论证程序性制裁独特价值，及其相对于其他制裁措施的独特优势。

　　（一）程序法实施的需要

　　任何法律制度的建立，都不能只是用来宣示某种价值选择或行为倾向，而应为人们的行为确立可操作的法律规范。

　　（二）公共权力机构遵守法律的保证

　　正如霍姆斯大 法官所说“罪犯逃之夭夭，与政府的非法行为相比，罪孽要小得多”。无论为了达到多么崇高的目标和理想，公共权力机构都要保证手段和方式的正当性，也就是要遵守正当的法律程序。刑事诉讼中，对嫌疑人，被告人 权利的尊重和保障，实质上是防止国家公共权力机构滥用权力，保证任何受到刑事追诉的公民都可以获得公正审判的机会。

　　（三）权利救济的必由之路

　　无救济则无权利。正如法律的生命贵在实施那样，权利的生命则恰恰在于实现，而要确保公民的权利得以实现，就需要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利能够有获得补救的机会和可能。

　　（四）实现司法正义的制度保障

　　程序性违法行为除了具有破坏程序法制，侵犯当事人基本权利的后果以外，还在不同程度上破坏了基本的司法正义原则，损害了法律程序的内在正当性。法院通过实施程序性制裁制度，一方面惩罚了警察，检察官或法官违反法律程序的行为。另一方面则透过这种对程序性违法行为的制裁，终维护了基本的司法正义原则。

　　05

　　为什么要选择宣告无效的制裁方式

　　（一）程序法的独立价值

　　程序性制裁所带来的是“违反法律程序导致实体结论无效”的制裁方式，诉讼程序的合法性这种追究责任的方式已经具有决定实体结局的效力，也赋予了法律程序完全独立的价值。独立价值的意义体现在：

　　1.维护刑事诉讼法这一国家基本法的实施

　　2.为那些程序性违法的受害者提供权利救济

　　3.维护基本的程序正义原则

　　（二）作为正义守护神的司法权

　　拉德布鲁赫主张“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者”。

　　陈瑞华教授主张“司法权存在的基础就在于为各种各样的权利提供一种终的救济机制，以及为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制”。

　　（三）程序性制裁之独特优势

　　首先实体性制裁在第二章中已经被具体分析，其制裁的实现具有明显的偶然性和不确定性。相反，对于程序性违法行为在诉讼程序的范围内采取制裁措施，使违法者承担相应的程序性违法后果，或许是克服实体性制裁不足的治本之道。程序性制裁的基本原理在于：通过剥夺程序性违法者的违法所得到的不正当利益，来促使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。其次，程序性制裁所针对的都是法律明确禁止的程序性违法行为，它的适用比实体性制裁更少受到一些偶然和不确定因素的影响。

　　06

　　程序性制裁的局限性

　　（一）正当程序与犯罪控制视野下的程序性制裁

　　犯罪控制和正常程序这两种模式的主张者对于非法证据排除规则，采取了不同的立场：

　　1.犯罪控制模式下，警察刑事侦查中注定是会犯错误的，刑事诉讼制度应当尽量减少这种错误的发生。对于排除规则，犯罪控制模式的核心理念是证据取得方式不应当成为法庭排除证据可采性的直接根据。犯罪控制模式所代表的是一种相对保守的刑事诉讼理论，这种理论认为检验证据是否可以采纳的唯 一标准是它的可靠性，也就是他对于证明案件事实的价值。

　　2.正当程序模式，则提出了相反的解释和论证。其主张控制警察违法的唯 一可行方法，就是剥夺违法者违法所得的利益。正当程序模式则体现了一种自由主义的理论，这种理论认为，避免警察从其违法行为中获得利益，是防止其违反法律规则的佳方式，如果普通公民被要求遵守法律，那么刑事司法官员本身就必须树立表率。

　　（二）程序性制裁方式引起的争议

　　尽管非法证据排除规则正在面临越来越多的批评和质疑，但大多数质疑还是集中在排除规则对于抑制警察违法的实际效果上面。反对者所担心的是排除规则的社会成本，大大超过了抑制效果，也就是这种宣告无效的制裁方式所带来的社会收益太少，而所付出的社会代价太大。

　　（三）以民事侵权诉讼代替程序性制裁？

　　陈瑞华教授通过对美国民事诉讼的分析，他认为民事侵权诉讼本身就具有很大的局限性，且不足够完善，因此不能够代替程序性制裁措施。

　　（四）程序性制裁的局限性

　　陈瑞华教授认为程序性制裁方式的真正缺陷在于这种制裁方式具有一些内在的不合理性：

　　1.几乎所有的程序性制裁措施制度都无法使作为程序性违法者的警察，检察官，法官个人受到实际的损失。这就意味着一种法律责任追究制度没有建立在责任自负的原则基础之上。程序性制裁不仅没有使违法者个人受到惩罚，却在客观上使那些没有实施任何违法行为的个人和机构，受到利益损害，这显然是不公平的。

　　2.法律制度为程序性制裁的实施所付出的代价过于高昂。

　　3.程序性制裁制度使得被告人获得额外的利益，而这种收益的正当性，确实需要质疑的。

　　4、程序性制裁制度的实施，给被害人带来的消极后果，使得没有任何过错的被害人受到利益损失。

　　5.程序性制裁制度给整个社会带来的消极影响。一方面因为诉讼程序存在瑕疵，就不再追究犯罪，社会的安全和秩序因此受到损害；另一方面，因为法院宣告无效而导致业已进行刑事诉讼程序，毫无实际效果，就已经构成对作为纳税人的社会成员的利益的损害。

　　07

　　程序性制裁的未来

　　程序性制裁所包含的宣告警察、检察官和法官的诉讼行为违反法律程序的潜在要素，不仅不会存在任何争议，反而属于现代法治的内在应有之义。刑事诉讼必须符合基本的公平游戏规则，并贯彻公正审判的基本理念，否则该项活动纵然在发现事实真相和惩罚犯罪行为方面具有明显的积极效果，也不具有内在的正当性。

　　1.对于这种制裁方式，应当严格限 制其适用范围和适用对象。

　　2.有必要根据侵权情况和危害后果对程序性违法行为做出三种必要的区分，一是技术性违法，二是一般的侵权性违法，三是违宪性错误。

　　3.通过改革实体性制裁制度，加强对程序性违法行为的实体性制裁效果。

　　4.对于程序性制裁本身也有必要进行适当的改革。

　　本文作者