推荐语

　　陈瑞华教授所著的《程序性制裁理论》一书，是我在2021年读研期间阅读的一本专著，当时做了简略的读书笔记之后就扔在一边了。但是，随着毕业后进入法律行业，从事律师这个职业之后，太多的司法现实不断地在提醒我，程序性制裁理论远没到束之高阁的地步，反而可以说程序性制裁理论甚至还没有在司法实践中真正产生影响。因此，重读本书之后并精简原来的读书笔记，既提升自己的知识储备和办案技能，也向各位同仁推荐此书，共同学习。

　　第四章对非法侦查行为的程序性制裁

　　我国2012年刑事诉讼法确立了三种非法证据排除规则：

　　第 一种是强制性排除规则

　　第二种是裁量性排除规则

　　第三种是瑕疵证据的补正规则

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　　强制性排除与裁量性排除

　　强制性排除，也就是法院已经将某一控方证据确认为“非法证据”，即可将其自动排除于法庭之外，而不拥有排除或不排除的自由裁量权。

　　裁量性排除，法院即便将某一证据确认为“非法证据”，也不一定否定其证据能力，而需要考虑非法取证行为的严重性、损害的法益、采纳该证据对司法公正的影响等若干因素，并对诸多方面的利益进行权衡，然后再作出是否排除非法证据的裁决。

　　中国刑事证据法确立了强制性排除与裁量性排除相结合的证据排除规则。按照侦查人员违反法律程序的严重程度来区分强制性排除与裁量性排除，这是中国法律所取得的重大制度突破。

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　　瑕疵证据的补正

　　中国刑事诉讼法在排除规则的适用范围上作出了两项重大的妥协：

　　1.没有确立毒树之果规则，对于那种由非法证据所派生出来的证据，没有作出排除性的规定。

　　2.确立了若干项瑕疵证据的补正规则，也就是对那些具有程序瑕疵性质的非法取证行为，法庭给予公诉方予以补正的机会。

　　对瑕疵证据确立可补正的排除规则，也是中国刑事证据法独 创出来的制度安排。这种可补正的排除得到适用的前提条件，是法庭经过程序审查过程确认侦查人员存在着非法取证行为，但既不作出排除非法证据的决定，也不做出不排除非法证据的决定，而是选择了第三条道路，也就是责令公诉方采取程序补救的行动，然后视这种补救的效果，再来决定是否做出排除非法证据的决定。

　　首先，需要注意瑕疵证据的补正规则，并不完全等同于可补正的排除规则。可补正的排除规则范围要广于瑕疵证据的补正规则。

　　其次，瑕疵证据的补正规则所针对的是非法取证情节较轻的程序性瑕疵。

　　从司法解释的制定意图上看，可补正的排除不应被理解为经过补正后的不排除，在是否排除非法证据问题上，法官只是将公诉方的补正情况视为一种需要考虑的因素，仍然可以经过自由裁量而作出是否排除的决定。

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　　非自愿供述排除规则的发展

　　这里所说的非自愿供述，是一个法律概念。存在的前提必须是：侦查人员采用了刑讯逼供、暴力、威胁、引诱、欺骗等严重影响供述自愿性的讯问手段。实际上，这里的非自愿性等同于法定的强 迫性。

　　（一）非自愿性供述的标签化

　　自1979年以来，我国刑事诉讼法针对刑讯逼供，威胁，引诱、欺骗等非法侦查手段，一直确立了一种带有宣示色彩的禁止性规则。

　　在1998年公布的司法解释中，高法院明确要求，对于那些以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的被告人供述，不得作为定案的根据，这是我国法律，确立非法证据排除规则的开端，在刑事法治史上具有里程碑的意义。

　　2010年实施的一份刑事证据规定中，高法院较为系统地确立了非法证据排除规则。

　　（二）非自愿供述内涵的界定

　　2012年刑事诉讼法生效以后，高法院针对这部法律的适用问题发布了司法解释。根据这一解释，刑事诉讼法所规定的刑讯逼供等非法取证行为，是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的行为。

　　司法机关只要本着善意理解法律的态度，遵循排除规则的立法意图，就不难做出公允的判断。

　　（三）非自愿性供述的列举

　　2013年，为防范冤假错案而发布的一份法律文件中，高法院将非自愿性供述界定为，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法所获取的被告人供述。还将非自愿性供述扩大解释为，“在规定的办案场所外讯问取得的供述”和“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述”。

　　（四）拟制的非自愿供述的出现

　　一是没有在法定羁押场所进行讯问，所获取的被告人供述，二是未依法对讯问过程进行全程录音录像所获取的被告人供述。

　　（五）未来非自愿性供述的范围界定问题

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　　非法证据排除规则实施中的主要问题

　　总体来说，非法证据排除规则存在四个方面的缺陷：

　　1.现有的排除规则模式存在着一些结构性缺陷

　　2.威胁引诱欺骗等非法取证手段没有被纳入程序性制裁的对象

　　3.毒树之果规则难以确立

　　4.重复自白，无法有效地得到排除

　　（一）对三种排除模式的反思

　　1.刑事诉讼法将强制性排除适用于刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述以及暴力，威胁等非法手段获取的被害人陈述和证人证言。但司法解释将这种强制性排除又延伸适用到诸如非法获取的鉴定意见，辨认笔录、物证、书证等证据上。

　　2.裁量性排除明明已经赋予法官较大的自由裁量权，却又被设计成一种可补正的排除，使得法官在是否排除上达到了随心所欲的地步。

　　3.对于公诉方提交的瑕疵证据，法院尽管可以责令其进行程序补正，但是这种程序补救太过简单草率，使得那些实施过程序瑕疵行为的侦查人员，仅仅通过重新制作笔录，或者给出解释或说明就可以将这些程序瑕疵予以治愈，原来的瑕疵证据仍然可以被采纳为定案的根据。

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