自2010年以来，随着非法证据排除规则在我国法律之中逐步被确立，在司法实践过程中被告人及其辩护人经常会就侦查行为的合法性问题提出程序异议，并要求法院将公诉方提出的某一证据认定为非法证据。对于此种的程序异议，法院一旦启动了司法裁判程序，就面临着对一个新的诉讼事项作出司法裁判的问题。因为在此类司法裁判中，不涉及被告人的刑事责任问题，主要涉及侦查程序的合法性，以及公诉方证据的证据能力问题，所以我们通常将这类裁判称为“程序性裁判”，把传统的刑事审判活动称为“实体性裁判”。

　　广义上的“程序性裁判”可以泛指一切，为解决程序争议所进行的司法裁判活动。例如，二审法院对一审法院违反诉讼程序的案件作出的撤销原判发回重审的裁定；被告方提起上诉后，法院对一审法院是否存在违反法定程序问题进行的裁判活动；以及庭前会议制度。

　　从2010年高法院初步确立非法证据排除规则，到2012年底高法院对刑事诉讼法的适用问题发布的司法解释，我国法律逐步确立了包括启动方式，初步审查，正式听证，证明责任，证明标准，救济方式等在内的程序性裁判制度。与其他形式的程序性裁判相比，非法证据排除规则具有为完整的司法裁判形态，是一个值得全 面剖析的制度样本。

　　本章论述逻辑：

　　首先分析程序性裁判的性质；

　　对程序性裁判与实体性裁判的关系进行讨论，以回答程序审查与实体裁判何者优先的问题；

　　对初步审查程序与正式调查程序分别进行分析，对两个程序的功能及其相互间的关系做出讨论；

　　对于程序性裁判中的证明机制和救济机制作出理论上的总结和评论。

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　　程序性裁判的性质

　　程序性裁判是一种发生在实际性裁判过程中的司法裁判活动。

　　没有法院对被告人刑事责任问题的审判活动，就不可能有程序性裁判的存在空间，因此，程序性裁判相对于实体性裁判而言，具有一定程度的附属性。但尽管如此，与实体性裁判相比，程序性裁判具有相对独立的程序空间，也具有独立的启动者和被申请者，也具有独立的诉讼标的。

　　（一）程序性裁判的附属性

　　程序性裁判又被称为诉中诉或审判之中的审判。

　　首先，负责实体性裁判与程序性裁判者都是同一个裁判者。

　　其次，程序性裁判的终结果并不是独立的，而对实体性裁判具有一定的影响。

　　从救济方式上看，法院通过程序性裁判所做的决定与终的实际性裁判结果一起，都将出现在统一的裁判文书之中，并接受统一的上诉或者抗诉。

　　（二）程序性裁判的程序空间

　　通过程序性裁判的启动，法院就在实体性裁判过程中构建起一个相对独立的程序空间，这程序具有独立的申请方和被申请方，也有独立的诉讼标的，还要做出独立的司法决定。

　　（三）程序性裁判的启动者

　　程序性裁判的启动具有两种方式，一是法院依职权，二是被告人，其辩护人申请。但是就司法实践来看，被告方的申请启动无疑属于主要的启动方式，法院依职权启动这一程序的案件是罕见的。

　　（四）程序性裁判的被申请者

　　公诉人作为检察机关的代表，并不是案件的侦查人员，更不是非法侦查行为的实施者，仅仅由他们充当这种侦查行为合法性之诉的被告，显然是不公平的。

　　程序性裁判的被申请方首先是侦查人员，当然代表检察机关出庭支持公诉的检察官也并不是一个单纯的诉讼代理人，在程序性裁判中，侦查员与公诉人具有共同的利益，唯有阻止法院接受被告方的申请，他们的利益才能获得保障，因此，侦查员与公诉人都属于程序性裁判的被申请方，也就是共同的“程序性被告”。

　　（五）程序性裁判的诉讼标的

　　程序性裁判所要裁决的是侦查人员取证行为的合法性问题。

　　程序性裁判的诉讼标的具体包括以下三项内容：

　　1．某一侦查行为违反了法律规定的诉讼程序

　　2．侦查人员通过该侦查行为所获取的证据，系属非法证据

　　3．法院应将这些非法证据予以排除，包括否定这些证据的庭审准入资格，接触过这些正确的审判人员不得将其作为定罪的根据

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　　程序性裁判的基本原则

　　（一）实体性违法与程序性违法相分离的原则

　　如果不将两种违法行为做出明确的区分，就不可能将两种基本的诉讼形态区分开来。

　　（二）先行调查原则

　　在审理案件实体问题过程中，只要被告方提出了证据合法性问题，法院需要先行对该问题进行审理，并作出决定。

　　适用先行审理原则可能会带来的程序后果包括：

　　1．被告方所提出的排除非法证据的申请具有暂时中止实体性裁判活动的效力

　　2．具有启动程序性裁判程序的效力

　　3．程序性裁判程序一旦启动，法院就要持续不断地进行这种裁判活动，直至作出决定为止

　　4．只有在程序性裁判活动结束后，法院才可以恢复实体性裁判活动

　　先行调查原则的确立，实质上是将程序性裁判放置于优先实际性裁判的地位。

　　陈瑞华教授从以下两个角度做出新的论证：

　　1．优先解决程序争议，再进行实体问题的审理，符合刑事审判的一般规律

　　2．在优先解决证据的法庭准入资格的前提下，再来审查证据的证明力大小强弱问题，符合证据审查的基本原理

　　但是司法解释又确立了两种不适用先行调查原则的情况，一是被告方在开庭前就已经发现侦查员非法取证的线索和材料，但是没有在开庭前提出申请的；二是存在多名被告人涉及多个罪名，案情重大复杂或具有重大社会影响的，或者多名同案被告人同时提出申请的。

　　应该注意到，在相关司法解释的表述中，法院究竟在何种情形下要对排除非法证据的申请进行先行调查，而在何种情形下要放置在法庭调查结束之前进行程序审查，这显然是不确定的，这就给了法院相当大的自由裁量权。

　　（三）证据能力优先于证明力的原则

　　从某种意义上来说，证据能力优先于证明力的原则，也是程序性裁判优先于实体性裁判原则的一种表现方式，唯有遵循这一原则，才能保证程序性裁判的相对独立性，才能使得对侦查人员取证行为合法性的审查变得具有实际意义。

　　（四）证明责任倒置原则

　　1．在被告人受到未决羁押的场合下，被告人所做的自证其罪式的供述，应一律被推定为侦查人员以强 迫手段所取得的。

　　2．供述笔录系侦查人员经过秘密讯问而制作的，并被用作指控被告人有罪的证据，侦查人员对于讯问过程的合法性应承担明确责任。

　　3．被告人身处未决羁押状态，其人身自由完全被控制，在侦查人员手中，他与侦查人员在取证能力上处于完全失衡状态。

　　4．被告人向侦查员所做的供述笔录属于传闻证据，作为一种例外，这种传闻证据要具有可采性，就必须由该证据的提供者提供令人信服的证明。

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　　对侦查行为合法性的初步审查

　　无论在哪一阶段启动程序性裁判程序，都必须经过两个密切相连的程序阶段：一是对侦查行为的合法性进行初步审查；二是对非法证据排除的申请进行正式调查。

　　（一）初步审查程序的功能

　　1．初步审查程序的主要功能是防止被告人滥用诉权，避免法院司法资源的过度耗费。为了维护法律知识的稳定性，我们必须推定正常行为是具有合法性的。

　　2．初步审查程序，对于被告人合理的行使诉权，不仅没有构成妨碍，反而是一种有益的保障。

　　3．初步审查程序可以督促公诉方更有针对性地进行举证，承担证明侦查行为合法性的责任。

　　（二）庭前会议上的初步审查

　　按照立法者确立庭前会议制度的初衷，法院在这一程序中主要是进行必要的庭审准备活动，并不对案件的实体问题作出裁决，法院在这一程序中，主要就程序争议问题了解情况听取意见，并不一定做出统一的决定，为避免诉讼拖延，法院将程序争议尽量解决在庭前会议中，而不推迟到庭审程序中再进行解决。

　　当然庭前会议不仅仅发挥初步审查的功能。法庭经过庭前会议上听取控辩双方的意见，可以了解双方的争议焦点，了解有关证据的调查线索，一方面可以保证法庭在开庭前进行必要的庭外调查工作，另一方面也可以借此确定庭审调查的重 点。

　　（三）初步审查中的自由裁量权

　　非法证据排除程序中的初步审查存在一些标准不明确的问题，使得法庭在决定是否启动正式调查程序方面享有较大的自由裁量权。

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　　正式调查程序

　　正式调查是程序性裁判程序的核心环节，是法院为解决非法证据排除问题所进行的法庭审理活动

　　（一）对公诉方证据的调查方式

　　与实体性裁判不同，程序性裁判并不严格区分法庭调查和法庭辩论程序，而大体上属于一种针对侦查行为法性的调查活动。

　　程序听证过程中公诉方向法庭提出证据，证明证据收集的合法性，而被告人及其辩护人对这些进行指正，并提出辩论意见，是这一程序的必经环节。程序听证大体上具有控辩双方平等对抗法庭居中裁判的诉讼构造。

　　（二）庭外调查的必要性

　　在这种形式上的平等对抗背后，实际上存在着控辩双方实质上的不平等。假如法庭仅仅局限于当庭调查公诉方的证据材料，而不对案件的程序争议进行深入调查的话，那么所谓的程序听证很容易变成一种对侦查行为合法性的确认活动，而流于一种形式化的裁判过程。

　　（三）程序听证制度的困境

　　如同对侦查行为合法性的初步审查程序一样，正式调查程序也同样存在着法官滥用自由裁量权的问题。主要表现在对工作方提出的证据材料，我国法律没有对其证据能力做出合理的限 制，公诉方随意提交的这类证据材料，法院不经过认真地审查，就将其采纳为认定侦查行为合法性的证据。这类证据主要包括由侦查人员制作的讯问笔录，侦查人员提供的情况说明，询问过程的录音录像以及侦查人员出庭作证。

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　　程序性裁判中的证明机制

　　我国法律设置了三种各不相同的非法证据排除规则，他们分别是针对非法言词证据的强制性排除规则，针对非法实物证据的裁量性排除规则，以及针对瑕疵证据的补正规则。公诉方承担证明侦查行为合法性的原则，在这三种排除规则中的使用方式并不完全相同，所使用的证明标准也十分复杂。

　　2012年刑事诉讼法确立了人民检察院对证据收集的合法性承担证明责任的原则，并将公诉方这一证明标准确立为事实清楚，证据确实充分的高程度。

　　（一）证明责任的分配

　　1．公诉方这些正确的合法性承担证明责任，这是无罪推定原则的必然要求。公诉方的这一证明责任是不可转移的。

　　2．从控辩双方取证能力的对比情况来看，由公诉方承担证明责任，有助于实现控辩双方在诉讼中的实质对等

　　3．由公诉方承担证明责任，可以大限度地督促侦查机关，公诉机关树立证据意识和程序守法意识，为应对被告方可能提出的排除非法证据申请而做好应诉准备

　　（二）证明责任分配的三种模式

　　1．强制性排除中的一步式证明责任

　　对于侦查人员通过刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述，以及通过暴力，威胁等非法手段获取的被害人陈述证人证言，法院已经确定上述非法取证行为的存在，就无条件地将其排除于法庭之外

　　2．裁量性排除中的三步式证明责任

　　裁量性排除包括三个程序环节：一是侦查人员对物证书证的收集不符合法定程序，二是该项违法取证行为可能影响司法公正，三是公诉方对该项取证不合法的情况进行补正或者作出合理解释，法院对于不能作出补正或者作出合理解释的作出排除事项正确的决定。

　　证明责任与上述三部相对应，一是公诉方要对侦查人员收集实物证据的合法性进行证明，二是法院在认定实物证据取证不合法的前提下，责令被告方承担证明责任，也就是证明侦查人员非法取证行为足以得到可能影响司法公正的程度，三是假如被告方能够证明实物证据的非法取证方式造成了可能影响司法公正的后果，那么证明责任再次回到公诉方身上。

　　3．瑕疵证据补正中的两步式证明责任

　　法院即便认定某一证据属于瑕疵证据，也不必然作出排除该项瑕疵证据的决定，这种瑕疵证据的认定所带来的唯 一后果是公诉方需要对该瑕疵证据进行必要的补正程序。

　　（三）证明标准

　　公诉方对侦查行为合法性的证明需要达到高的证明标准，也就是与证明被告人构成犯罪相同的证明标准，而被告人即便承担证明责任，也不需要达到高的证明标准。

　　1．对于侦查行为的合法性，公诉方需要证明到事实清楚，证据确实充分的高程度。法律对公诉方的证明提出高的证明标准，不仅是必要的，也是具有可行性的：

　　①公诉方对侦查人员取证行为合法性的证明目的在于证明本方证据的证据能力，也是对被告人的犯罪事实承担证明责任的有机组成部分。

　　②公诉方对侦查人员取证合法性证明到高程度是具有现实可行性的

　　2．被告方在初步审查程序中，对侦查行为合法性的证明，只需要达到令裁判者产生疑问的程度就可以了：

　　①这一标准大体相当于说服裁判者产生合理怀疑的程度。

　　②在裁量性排除程序中的第二步，被告方对其危害后果承担证明责任，也就是证明违法取证达到可能影响司法公正的程度，对于这一证明责任，被告方也不需要达到排除合理怀疑的高标准，而只需要达到优势证据的程度就足够了。优势证据就是高度可能性。

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