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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第二章罪刑法定主义

　　罪刑法定原则是重要的原则，也可以说是原则中的原则。

　　01

　　价值蕴含

　　（一）形式理性

　　形式理性与实质理性相对。

　　韦伯认为形式合理性具有事实的性质，是一种客观合理性与手段合理性。而实质合理性具有价值的性质，是一种主观合理性与目的合理性。形式合理性与实质合理性之间，处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。立法的使命是将实质合理性转化为法律规范，进而转化为形式合理性。而司法的职责是将法律规范适用于个案，因而应当恪守形式合理性。由于立法的局限性与司法的被动性，在实质合理性与形式合理性之间，不可避免地存在一定的冲突和矛盾。如古人云，人之情无穷，而法之意有限。在刑法当中这种现象主要体现在，立法能力的有限性与犯罪行为的无穷性，以及刑法典的稳定性与犯罪现象的变动性之间的矛盾。而罪刑法定主义所倡导的就是形式合理性。为了获得形式合理性，在某些情况下，我们不能不以丧失实质合理性为必要的代价。

　　（二）权力制衡

　　法定主义的限 制机能，就是通过权力制衡，以保障公民个人的权利和自由。

　　1.对司法权的限 制。法律的明文规定成为司法权的一个明确边界，罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱。罪刑法定主义对司法的限 制，存在一个从绝 对限 制到相对限 制的转变过程。也就是从绝 对的罪刑法定主义，转变为相对的罪刑法定主义。

　　2.对立法权的限 制。一是立法范围的限 制，立法者不能随心所欲地把任何一种行为规定为犯罪，只有那些具有社会危害性的行为才能规定为犯罪。二是立法方式的限 制，罪刑法定主义具有对罪状的明确性要求，不明确则无效。

　　3.立法权与司法权的相互制衡。

　　（三）人 权保障

　　人 权保障是罪刑法定主义所追求的终 极价值。刑法的人 权保障机能主要是通过罪刑法定主义实现的，正如《刑事诉讼法》的人 权保障机能，是通过无罪推定原则实现的。刑法是否把人 权保障放在首要位置，是法治社会刑罚与专 制社会刑罚的根本区别之所在。人 权保障正是罪刑法定主义的精髓之所在。

　　02

　　派生原则

　　（一）禁止类推：严格的罪刑法定

　　罪刑法定主义的首要含义是禁止类推，罪刑法定主义与类推之间是存在逻辑上的矛盾的。

　　类推是一种法律适用方法，从一开始就是为弥补成文法的不足而发明出来的，它的存在使成文法成为一种开放的规则体系。民法的基本原则为类推适用提供了法律，根据类推，对民法起到补充性作用，但刑法却绝 对禁止类推。罪刑法定主义之禁止类推，主要应当划清，类推与解释之间的界限。关键问题在于如何区分扩张解释与类推。扩张解释是从法律文本的核心语意扩大到边缘语义，并没有超出可能语义的范围。类推则已经超出可能语义的边界，是法律的续造，以法律没有明文规定为前提，是一种扩大 法律文本的蕴涵，填补法律漏洞的方法。

　　（二）禁止习惯法：书面的罪刑法定

　　罪刑法定主义以成文法为前提。这里并不意味着只要有成文法就有罪刑法定主义因为罪刑法定主义是以限 制国家刑罚权，保障公民个人的权利和自由为精神的。习惯法是人类社会生活中形成的一种不成文的社会规则，是与国家制定的正式法相对应的。习惯法在其他部门法，尤其是在民法中，可以作为国家制定法的补充，在民事司法中作为补充性的法源，但在刑法中是被排斥的。陈教授主张，我们不能将罪刑法定原则与习惯法绝 对对立起来，而是要在有利于被告人的原则之下采信习惯法。也就是说，对刑法定主义之排斥习惯法，是指不得以习惯法为入罪的根据，而以习惯法作为出罪根据，罪刑法定主义是不排斥的。

　　（三）禁止事后法：事先的罪刑法定

　　罪刑法定主义要求对一个人定罪处刑必须依据行为使生效的法律，即刑法不具有溯及既往的效力。在一个法治社会，法律对于公民来说具有可预见性，从而体现法的安定性。

　　禁止事后法首先是对立法权的一种限 制。其次是对司法权的一种限 制。现在世界各国都采用从旧兼从轻原则，我国亦不例外。

　　（四）禁止不确定的刑法：确定的罪刑法定

　　禁止不确定的刑法也称为刑法的明确性原则，包括两层含义。一是构成的要件明确，二是刑罚效果明确。

　　03

　　中国命运

　　（一）法律文本的解读

　　根据郎胜所说，我国刑法第三条前半句实际上讲的是法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑，因此，它强调的是“依法”而不是所谓的积极意义上的“应当”。因此，我国刑法关于罪刑法定原则的表述，虽然不同于其他国家，但其基本精神是完全一致的，即通过限 制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。

　　（二）解释方法的辩证

　　在解释法律的时候，应当以法律文本为对象，以可能的语义为界限。但是如何理解法律文本可能的语义存在形式解释论和实质解释论之争。二者的分歧焦点在于：能否通过实质解释，将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪。

　　形式解释论是持坚决的否定态度，但实质解释论持肯定态度。对此，有以下三个问题需要加以讨论：

　　1.法律缺乏形式规定的界定。

　　实质解释论主张法律缺乏形式规定的情形，到底是属于法律有规定，还是属于法律没有规定？对此实质解释论并没有给予正面回答。张明楷教授也没有正面论及形式规定与实质规定的含义，但从其相关论述中看出，其所说的缺乏形式规定是指不符合刑法的文字表述，基于成文法的局限性，而没有规定的情形。而具有实质规定的行为，是指实质上值得科处刑罚的情形。在此基础之上，通过实质解释，将虽然没有法律形式规定，但实质上值得科处刑罚的行为入罪，实际上是具有法律续造的性质，其与罪刑法定原则的抵牾显而易见。

　　2.实质上制的科处刑罚的判断

　　所谓实质判断，就是指实质上值得科处刑罚的判断即处罚必要性的判断。形式解释论，绝不否认实质判断的重要性，但形式判断与实质判断之间应当存在位阶性。形式解释论认为在刑法解释的时候，应当先对法律是否具有明文规定做形式判断，凡是根据形式判断排除在法律之外的行为，就不得再做实质判断，因而形式判断具有对实质判断的制约性。

　　3.可能语义的认定在可能语义范围内的属于解释，而超出可能语义范围的，则此类推。刑事解释论认为，可能语义的边界是相对客观存在的，它是语义的远射程。实质解释论，虽然也承认可能语义，但在一定程度上使可能语义的边界虚无化，使之取决于处罚必要性。

　　（三）司法活动的贯彻

　　我国的司法解释是一种十分独特的制度，在罪刑法定原则司法化的过程中，司法解释发挥着重要作用，可以说是以制定法形式体现出来的司法规则，我国有学者将司法解释称为副法体系。目前的司法解释存在以下问题：

　　1.司法解释的越权

　　2.司法解释的冲突

　　3.司法解释的混乱

　　以上问题促使我们思考，司法解释是否属于罪刑法定主义中的“法”，这是一个法律专属性的问题。

　　答案是否定的，这里的“法”明显不包括司法解释。在上述种种问题存在的情况下，法官如何进行选择呢？陈教授主张应当逐渐以判例制度取代司法解释的功能。在法律适用中存在一个找法的问题。找法实际上是解决一个法律是否有明文规定的问题。陈教授主张，找法的时候应当坚持客观解释论的立场，主要体现在：

　　1.从法律文本寻找立法原意

　　立法原意是司法活动的终 极目标。客观解释论主张从法律文本中寻找立法原意，通过法律解释，使法律文本适应社会生活的变动。

　　2.以专业用语界定立法原意

　　3.采用历史态度对待法律原意

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