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　　推荐语：

　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第九章违法性论

　　01

　　违法性概述

　　（一）三阶 层的犯罪论体系中的违法性

　　德日刑法学中，李斯特把违法性作为犯罪成立要件，提出实质违法 论。

　　在违法性这一要件中，主要处理违法阻却问题，这也是德日刑法对违法性的功能定位。

　　李斯特将违法性分为两种：

　　一种是形式违法，违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规定，与苏俄刑法中刑事违法性相近。

　　一种是实质违法，危害社会，与苏俄刑法学中的社会危害性含义相似。

　　在实质违法问题上，李斯特主张法益侵害说——违法是对受法律保护的个人或者集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。

　　德国贝林明确将违法性作为犯罪论体系的第二个阶 层，认为符合构成要件的行为只有具备了违法性，才能构成犯罪。因此贝林提出了“无违法性则无犯罪”的命题。

　　在德日刑法学中，违法性所违反的“法”如何界定是首要问题。

　　一种行为是违法的，意味着该行为违反了法规范，即实在法规范，这是一种形式违法性。

　　在三阶 层的犯罪论体系中，形式违法性是通过行为符合犯罪构成要件而自然获得的，违法性要件的实际功能是进行实质违法性判断。

　　实质违法性中的“法”不是指刑法本身，而是指其他领域的法规范，甚至包括伦 理，文化以及习惯等社会规范，是违反整个法秩序。

　　通过违法性判断，排除违法阻却事由，从而使具有构成要件该当性的行为获得实质上的违法性，为刑罚处罚提供客观依据。

　　（二）苏俄刑法学犯罪概念中的违法性

　　由于法律所天然具有的形式主义特征与革命所具有的实质主义倾向格格不入，在苏维埃国家成立之初，对于在社会主义国家要不要法律，尚且存在争议，后来基于镇 压敌对势力的需要制订了刑法，但刑法中规定的是犯罪的实质概念，这被认为是社会主义刑法区别于资本主义刑法的根本标志。

　　苏俄刑法学中犯罪概念的违法性，是指刑事违法性，他具有以下特征：

　　1.违法性的刑事性

　　是一种刑事违法性，即触犯刑律的问题，而不是违反其他法律或者法律规范。刑事违法性只是标示了对实证法的违反，而没有触及违反实证法背后的实质根据。

　　2.违法性的形式性

　　正因为刑事违法性只是在违反刑法的意义上界定的，因而这种刑事违法性本身具有形式性特征。在苏俄刑法学中，刑事违法性与社会危害性相对应，两者的关系被界定为形式与实质的关系。

　　3.违法性的一元性

　　在苏俄刑法学中，只有一元论的违法性论，因为相当于是指违法性的社会危害性是作为刑事违法性的对应范畴而存在的，并不包括在违法性的概念之中。

　　（三）对比性考察

　　三阶 层和苏俄刑法学中的“违法性”概念的区别：

　　02

　　客观违法性与主观违法性

　　古典派的犯罪论体系坚持客观违法 论，并将违法判断与责任判断加以区分。违法与责任（故意与过失）的区分是客观违法 论的核心思想。

　　客观违法 论的要旨在于：在判断一个行为是否违法的时候，不需要考虑行为人的主观心理状态，而可以单纯地从行为的外在形态作出判断。

　　主观违法 论作为客观违法 论的对立物而产生，追溯到阿道夫·默克尔——他提出了“不法”的概念，不法系由法之概念规定的。不法的内容具有两个要素：其一：侵害包含于法客观化之共同意思或侵害表现于法之共同利益；其二：归责可能性。

　　03

　　行为无价值论与结果无价值论

　　行为无价值论与结果无价值论涉及违法的本质问题。

　　陈兴良认为行为无价值与结果无价值的对立可以从以下三个方面加以阐述：

　　（一）规范违反说与法益侵害说的对立

　　结果无价值——法益侵害说

　　行为无价值——规范违反说

　　二元的行为无价值——违法的本质既指规范违反又指法益侵害。

　　相对来说，行为无价值所确认的违法范围要大于结果无价值。

　　陈兴良认为，法益侵害说的标准更加客观，而规范违反说的标准较为明确。从限 制国家刑罚权，保障公民个人的权利与自由的法治理念出发，我更赞同法益侵害说。

　　（二）故意与过失的体系性地位的对立

　　在判断违法性时要不要考虑行为人的主观要素、是否承认主观违法要素，存在着行为无价值与结果无价值的对立。

　　行为无价值——主观要素包括故意与过失，对于判断行为的违法性及其程度是必不可少的，因此肯定主观违法要素。

　　结果无价值——彻底的结果无价值论把违法判断视为纯客观的判断，在违法判断中拒绝考虑任何主观要素；相对的结果无价值有限度地承认主观违法要素，因为这些要素具有增加法益侵害的危险性的功能。

　　故意与过失到底是违法要素还是责任要素，这是行为无价值与结果无价值的根本分歧之所在。

　　陈兴良——故意与过失应当是责任要素而不是违法要素。违法判断主要是客观判断。

　　（三）防卫意思是否必要上的对立

　　关于违法阻却事由中，认定正当防卫的时候，是否要求行为人具有防卫的意思，存在必要说和不必要说之争，这一分歧主要体现在对偶然防卫的处理上。

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　　可罚的违法性

　　可罚的违法性是指达到可罚程度的违法性。

　　日本宫本英修提出此概念，在违法性判断之后进行可罚性判断，由此形成了独具特色的可罚的违法性理论。从主观的违法 论出发，使违法性判断成为客观要素与主观要素相统一的，所谓一般刑法规范上的违法判断，在此基础上再做具体的可罚判断。

　　佐伯千刃继承了宫本的可罚的违法性理论，但是他从客观的违法性论出发，提出被害法益的轻微本身使行为失去可罚的违法性，而这种可罚的违法性存在量与质两个方面：所谓量的问题是可罚性达到一定严重程度的违法性。所谓质的问题是与违法性的轻微无关的、违法的质阻止可罚的违法性。

　　可罚的违法性理论在三阶 层的犯罪论体系中进行讨论，主要涉及可罚的违法性的体系性地位问题，存在以下三种观点：

　　（一）构成要件阻却说

　　在缺乏可罚违法性的情况下，构成要件本身不具备，因为构成要件就是可罚的违法类型。

　　（二）二元阻却说

　　把可罚的违法性之阻却情形分为两种：第 一种是构成要件阻却，第二种是可罚的违法性阻却。

　　佐伯提出，其前提是从量与质两个方面考虑可罚性。量的不相对应的场合，是构成要件阻却。

　　在日本刑法中形成了可罚的违法性理论，并将其区分为绝 对轻微型（是指在受害程度极小的场合，根据缩小解释而否定具有构成要件该当性）与相对轻微型（尽管受害程度并非轻微的可以否定构成的该当性，但考虑到行为的状况，目的，其他相对的价值的实现等因素而认为其并未达到可以处罚的程度之时）

　　（三）超法规的违法阻却说

　　把轻微违法视为违法阻却有所不妥，会把违法行为变成正当行为，但在构成要件范围内，又不允许考察具体的可罚性存在与否的问题。

　　大塚仁由此提出了超法规的违法阻却说。

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