一、相关法律规定
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
在第三人提供抵押担保的情况下,如果抵押人不知道是以新贷偿还旧贷的,由于目前法律规定并不明确,对抵押人能否免责的问题并无一致意见。
二、应对解决思路
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条从文义上看,是对保证担保所设,但在以第三人财产设定抵押的情形下,抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似,在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于保证担保的相关规定可比照适用于抵押担保。故《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定也可适用于第三人提供的抵押担保。
从最高院及地方的部分相关判例来看,因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式,借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期,加重其担保责任,进而导致对于担保人不公平的结果。
因此,比照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定,在抵押人为债务人以外的第三人时,主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除抵押人知道或者应当知道的外,抵押人不承担民事责任。如果抵押人为新贷和旧贷都提供担保的,不适用前款的规定。