银行业金融机构在贷款业务中经常采取“借新还旧”作为在债务人不能按原借款合同约定履行还款义务时的风险管理措施，对于金融机构而言“借新还旧”有利于迅速的盘活不良贷款、完成收贷任务，对于借款人而言也可以有效的节省一部分融资成本，故“借新还旧”受到作为债权人的银行和作为债务人的借款人的广泛青睐。但同时“借新还旧” 在法律规范层面还缺乏统一有效的法律法规或规章的指引，在现实操作环节中还存在着一些争议，不确定的法律风险在“借新还旧”业务办理过程中还时有发生。

一、如何界定“借新还旧”贷款

“借新还旧”是指金融机构在贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回，又重新发放新的贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。由于受业务指标考核等多方面的因素影响，商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采用此种操作方式。

最高人民法院认为，“借新还旧”应当是债权人与债务人在原贷款尚未清偿的情况下，再次签订新的借款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部原贷款。即“借新还旧”的贷款手续必须在旧的贷款尚未清偿的情况下办理，若债务人在履行完旧贷的还款义务后才与原债权人签订与旧贷款数额相同款项的借款合同，则不属于“借新还旧”，“借新还旧”有着严格的时间界点。

二、实践中对“借新还旧”法律性质的认识

目前实践中对“借新还旧”的法律性质存在不同意见：一种观点认为，“借新还旧”的本质是对原旧贷的一种特殊形式的展期，原债权债务关系继续存续，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限；另一种观点认为，“借新还旧”导致原债权债务关系消灭，产生了新的法律关系，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，但通过，新债已经偿还了旧债，旧的债权消灭。司法实践中，由于对“借新还旧”的认识不一，金融机构进行“借新还旧”操作的法律风险较高。

三、“借新还旧”法律性质认定不一致的法律风险

1.对原抵押担保效力的影响

在“借新还旧”被视为特殊形式的展期的法律前景下，根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”之规定，因旧的债权债务关系并没有消灭，因此建立在其上的抵押权也没有消灭。以原借款合同设立的抵押担保是有效担保。且根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定或登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”之规定，原抵押物所登记的担保期限对抵押权的存续不具有法律约束力。债权人仍然可以在主债权诉讼时效期间内行使优先受偿权。

在“借新还旧”被视为原债权债务关系消灭的法律前景下，原抵押权随原债务的清偿而消灭，也就是说对于新产生的借贷合同在没有重新办理抵押登记或重新设立抵押权之前是没有抵押担保措施的信用贷款。若有第三人将抵押物登记在自己名下，对于登记为生效要件的抵押物，根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，债权人是无权以原抵押权人身份要求实现抵押权的。若原抵押物有二个或二个以上债权人的，按《担保法》规定，抵押登记在先的债权人优于登记在后的债权人。在办理“借新还旧”后，原抵押合同因主合同的清偿而解除，新抵押的合同就由登记在先的抵押变成登记在后的抵押，丧失优先受偿权。抵押物已出租的，因“借新还旧”重新办理抵押登记的，债权人将受制于原租赁关系并让位于承租人的优先权利而影响抵押物日后的处置。抵押物被查封的，债权人因不能重新设立抵押登记而失去抵押权。

2.对债务人追加抵押担保的效力的影响

在“借新还旧”被视为特殊形式的展期的法律前景下，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第三款，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的”。由于展期是对原债权债务的延续，如果原债权并无财产担保，而在破产申请受理前1年内才通过“借新还旧”将无担保的既存债务转化为有物权保障的新债务，那么，这种追加担保的行为是无效的，该追加的物保属于破产撤销权的行使范围，面临被破产管理人要求撤销的法律风险。而在“借新还旧”被视为原债权债务关系消灭的法律前景下，由于债务人向银行“借新还旧”所提供的担保在法律关系上指向的是合同项下新发生的贷款，而非原有的无财产担保债务。即债务人的债务与担保同时设定，且破产债务人为获得新贷款而提供抵押担保，银行是为缓解债务人财务困难同意“借新还旧”，该追加的担保是针对新发生的贷款，不存在偏颇性清偿，更非有意瓜分债务人财产，不属于破产债务可撤销的法定情形，管理人无权请求法院予以撤销。

3.对保证人保证责任的影响

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”可知，“借新还旧”性质的认定不直接影响保证担保的效力。无论是将“借新还旧”认定为展期的特殊形式还是新债权债务关系的建立，在旧贷款没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人只要知道主合同双方当事人是“借新还旧”，保证人就应当承担保证责任。在旧贷款有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在“借新还旧”，保证人就无需承担保证责任。

四、对金融机构“借新还旧”贷款业务的法律风险防范建议

1.银行贷款“借新还旧”后，应重新办理抵押登记手续

现阶段，虽然法律法规并未对展期项目是否需要办理抵押权变更登记予以明确规定，但根据《城市房地产抵押管理办法》第二十六条，“房地产抵押合同应当载明下列主要内容：……（六）债务人履行债务的期限；……”;第三十五条，“抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记”的要求，若抵押合同中约定的债务人履行债务的期限发生了变更，是要相应办理抵押登记变更的。同理，“借新还旧”若被认定为展期的特殊形式，在办理“借新还旧”手续后，应当办理抵押变更登记，以避免被法院认定抵押权无效的风险。当然，若“借新还旧”被视为新产生的法律关系，则更应当对新贷款重新办理抵押登记，以防原抵押权随原债务的清偿而消灭的法律风险。故银行贷款“借新还旧”后，应及时办理抵押变更登记，且尽量避免采取注销原抵押再办理新抵押登记的方式。

2.设置特定的合同条款，按照约定实现债权

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。这就是说对既有人保又有物保的债权债务，当事人可以在担保合同中对并存关系的效力进行约定，如果当事人在合同设立了约定，则约定的效力优先，债权人应当按照约定实现债权。无论“借新还旧”被视为展期而未重新办理抵押登记，还是认定为新的法律关系，需要解除旧的抵押登记并办理新抵押登记。在抵押登记办理期间，一旦原抵押物被他案查封、被抵押给他人或者被转移所有，新贷抵押权均不能登记或者不能第一顺位登记，金融机构都将面临抵押脱保的法律风险。故建议设置特定的合同条款，在需要实现债权或担保物权时，可以按照约定实现权利。首先，建议在合同中约定贷款人的单方解除权，以防新贷款抵押登记不能，而旧贷已因“借新还旧”的操作而发生法律上债务消灭而丧失债权的法律风险。其次，建议约定在旧贷抵押权已经注销登记，而银行解除新贷款合同的情形下，原旧贷抵押人自动对旧贷项下的所有债务承担连带保证责任，并准用旧贷其他保证人与贷款人所订立的保证合同的条款以减少原抵押权灭失的损失。最后，建议取得原旧贷各保证人不以贷款人放弃抵押权或注销抵押权登记等任何理由而主张减轻或免除保证责任的承诺。

3.确保第三方担保人已明知“借新还旧”贷款的真实用途

在“借新还旧”业务中，无论新旧贷款的第三方担保人是否一致，是否更换或新增，均应与其另行签订新贷款合同及相应的担保合同。并注意在新贷款合同借款用途条款项下标明“借新还旧”、“转办”、“盘活”、“债务重组”等字样或作类似描述，不得含糊。对于法人提供第三方担保的，应要求其出具同意提供担保的有效内部决议（如股东会决议），并在决议文件中注明其已知悉所担保的借款系“借新还旧”的情况，以防第三方担保人以借贷双方隐瞒“借新还旧”事实、恶意串通骗取其提供担保为由主张免责的法律风险。