一、“背靠背条款”的概念

“背靠背条款”是指具有付款义务的合同一方约定待其在第三方的合同关系中实际收到款项或具备收款条件时，才向合同另一方支付款项的约定。具体到建设工程领域，“背靠背条款”通常出现在分包合同中，总包方与分包方约定，待总包方收到发包方支付的工程款或达到发包方付款条件时，总包方再向分包方支付工程款。

二、“背靠背条款”产生的原因

工程的建设、施工等，都需要大量的资金投入，但对总包方来说，发包方通常不会先行支付工程款，而是由其自行垫资施工至一定阶段后才会支付相应的部分工程款，这就给总包方带来了巨大的经济压力，假使发包方未按约定及时支付工程款，而分包方工程施工完毕后又依约向其索要工程款，对于经济实力较弱的企业来说，必然产生更大的经济压力，甚至导致其经济链断裂，所以一部分总包方便想要转嫁付款压力，工程中的“背靠背条款”也由此产生。

三、“背靠背条款”属于“附条件”还是“附期限”

对于“背靠背条款“的依据，应当是《民法典》第158、159、160条的约定，那么“背靠背条款”究竟属于《民法典》中的“附条件”法律行为还是“附期限”法律行为，法律界仍有不同意见，笔者认为应当分情况讨论。

如总包方与分包方在合同中约定，待总包方收到发包方支付的工程款后，再向分包方支付工程款，笔者倾向于将这种约定认定为付生效条件的条款。因为发包方能否依约支付工程款，是分包方在与总包方签订合同时无法确定的，发包方是否会延迟付款、拒绝付款，或总包方能否通过诉讼、仲裁、执行等途径将工程款索要回来都是未知的，因此，笔者倾向于将类似约定认定为“附生效条件”的法律行为；

如总包、分包方在合同中约定，待发包方具备支付工程款的条件时（例如主体封顶、发包人审计后等），总包方向分包方支付工程款的，笔者倾向于将这类约定认定为付生效期限的条款。虽说条款中约定的是具备付款条件，但这个条件是未来可以确定的一个期限，通常是施工人施工至某一节点，发包人需支付相应的工程款，而这类约定分包人不需要等到发包人实际已支付款项，即可向总包方主张工程款。

四、“背靠背条款”的效力

我国现行法律中对“背靠背条款”的效力并无规定，在实务中，“背靠背条款”的现象也存在了多年，但自2005年《建工司法解释一》、2019年《建工司法解释二》到2021年修改、合并后的新《建工司法解释一》，均未提及背靠背条款，因此在认定其效力时，仍应根据民法当事人意思自治原则来判定效力，即在合同有效的情况下，当事人签订合同时对条款的内容都是共同协商签订的，在不违反法律强制性规定的情况下，背靠背条款应当是有效的，司法实务中，各地法院也基本是按照此原则裁判。

而当遇到违法分包导致合同无效时，“背靠背条款”亦应当归为无效，分包人可根据2021年新《建工司法解释一》的规定主张工程款。

综上所述，“背靠背条款”是风险与利益共存的，总包方应考虑如何设置该条款，以达到合法合理的与分包方共担风险的目的，并要掌握条款无效的应对办法；而分包方要学会分辨“背靠背条款”和其带来的风险，避免造成活干完了，想要钱也没法要的局面。