“

　　民事诉讼法第 一百七十七条第二款对发回重审的次数进行了规定，但在实践中，对该条第二款的适用存在较大争议，有必要予以厘清。

　　”

　　文｜康明学

　　审核|建筑工程与房地产业务部

　　01

　　问题的提出

　　民诉法第 一百七十七条第二款规定：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

　　从文义理解，对于此类案件，第二审人民法院一律不得再次发回重审。那么在实践中，应当如何把握呢？是否均不得再次发回重审呢？

　　02

　　分歧

　　（一）肯定说

　　法律出版社出版的《中华人民共和国民事诉讼法注释本》（2022年1月第4版）认为，本法（民事诉讼法）对发回重审的次数作了限 制，原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，第二审人民法院不得以任何理由再次发回重审。

　　（二）否定说

　　人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《中华人民共和国民事诉讼法修改条文理解与适用》（2012年9月第1版）认为，对于发回重审的“事由”应进行区分，“事由”分为“事实原因”和“程序原因”。对于本条（第 一百七十七条）第二款应解释为对于因“事实原因”发回重审的限 制，而如果是因“程序原因”须发回重审的，则不应受发回一次的限 制。

　　03

　　探析

　　（一）从历史的角度进行分析

　　1.《高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》（法释[2002]24号）第 一条规定：“第二审人民法院根据民事诉讼法第 一百五十三条第 一款第(三)项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第 一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”

　　“第 一百五十三条第 一款第（三）项”即指“认定事实错误、事实不清、证据不足的情形”。也就是说，“只能发回重审一次”限于“认定事实错误、事实不清、证据不足的情形”，而对于严重违反法定程序的情形是否只能发回重审一次，没有予以规定。

　　2.《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发[2010]61号）第七条规定：“第二审人民法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。”该规定与《高人民法院关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》的精神一致。

　　（二）从刑事诉讼法的角度进行分析

　　我国《刑事诉讼法》第二百三十六条规定，第二审人民法院对不服第 一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十八条规定，第二审人民法院发现第 一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：

　　(一)违反本法有关公开审判的规定的;

　　(二)违反回避制度的;

　　(三)剥夺或者限 制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;

　　(四)审判组织的组成不合法的;

　　(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。

　　从刑事诉讼法的规定可以看出，第二审人民法院对于发回重审的案件再次上诉或抗诉后，是否受“只能发回重审一次”的限 制，决定于具体的“事由”，即因“事实原因”的，不得再次发回重审，因“程序原因”的，可以再次发回重审。

　　（三）从诉讼法原理进行分析

　　程序具有“不可逆性和不可弥补性”，若严重违反了法定程序，将严重损害当事人的程序权利或者实体权利、也可能损害他人利益，因此，如果不允许第二审人民法院再次发回重审，当事人的权利将无法弥补和救济。

　　04

　　结论

　　从上述分析可以得出如下结论：

　　（一）限 制发回重审的次数，要区分原因

　　对于发回重审的案件当事人再次上诉后，第二审人民法院是否受“只能发回一次”的限 制，要区分原因，如果系“事实原因”，即认定事实错误、事实不清、证据不足的情形，则不得再次发回重审；如果系“程序原因”，则可以再次发回重审。

　　（二）“程序原因”应是严重违反法定程序的情形

　　严重违反法律规定的情形，《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条作出了规定：

　　(一)审判组织的组成不合法的；

　　(二)应当回避的审判人员未回避的；

　　(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

　　(四)违法剥夺当事人辩论权利的；

　　第三百二十四条规定的遗漏诉讼请求的情形和第三百二十五条规定的遗漏当事人的情形，也属严重违反法定程序的情形。

　　05

　　建议

　　法是用于指引、规范人们的行为的，应当明确，不能有歧义。建议在再次修订民事诉讼法的时候，对一百七十七条第二款进行修改，对于“不得再次发回重审”要区分“事由”进行规定。

　　作者简介：

　　康明学，深耕民事、商事领域多年。

　　联系方式：13838896189

　　微信号：billkang67