文｜韩伟波

　　审核｜劳动争议业务部

　　案情简介

　　Y女士2005年12月15日入职A公司，分别签订三次书面劳动合同，2012年11月1日经公司安排，与B公司签订两次劳动合同，2013年11月1日与B公司签订无固定期限劳动合同，2015年11月1日经单位安排，又与C公司签订了无固定期限劳动合同，上述所有劳动合同书中显示入职时间均为2005年12月15日，工作地点与工作内容均未发生变化。2020年11月30日因单位改制，C与Y女士解除劳动关系并同意支付经济补偿金。在解除劳动合同、经济补偿金的赔偿基数和计算年限时，双方发生争议，提起劳动仲裁、一审、二审。

　　争议焦点

　　本案争议焦点为解除劳动关系经济补偿金的计算年限及数额的认定问题。

　　判决结果

　　一审法院认定C、A、B公司属于关联企业，存在混同用工，工作年限连续计算。二审法院予以维持。

　　一审法院结合Y女士离职前12个月平均工资明细表核算的C公司应当支付Y女士解除劳动关系经济补偿金金额173341.62元不违反法律规定，本院对此不持异议。

　　律师分析

　　01

　　混同用工的概念

　　混同用工是指劳动者已经与一家企业建立了劳动关系，由于主观或者客观原因，该劳动者有被抽调、委派、借调到该企业的关联方工作，与该企业的关联方同样建立了劳动关系，从而导致该劳动者的劳动关系及用工主体出现混乱的一种社会现象。混同用工通常发生在关联企业之间，劳动者会同时为两个或两个以上的用人单位提供劳动，难以分辨劳动者和哪家单位存在劳动关系，用工主体不明确。

　　02

　　关联企业的认定

　　（一）在形式的关联

　　关联企业一般具有相同的股东、相同的法定代表人或是相同相近的企业名称，或者拥有同一个注册地或者实际经营地，在公司的员工手册或者对外宣传单中，会将关联企业之间的孕育、发展历史与变迁沿革作为企业文化加以宣传等等。

　　（二）在实质上的关联

　　重 点调查企业的实际控制人、两企业是否为统一的经营管理、高管是否在两企业里兼职、劳动者工资发放主体及时间段、社医保缴交主体及时间段。

　　03

　　如果劳动者被安排与用人单位及其关联企业轮流订立劳动合同，计算工作年限是以后一份劳动合同的年限为准，还是以轮流订立的几份劳动合同总计的年限为准？

　　根据《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第46条第1款的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。再结合该解释第46条第2款的规定，“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者在用人单位及其关联企业的工作年限合并计算。

　　知识延伸

　　问：用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立固定期限劳动合同，签约次数是否累计？

　　答：目前国家尚无明确规定，各地司法观点也不一致。

　　根据《劳动合同法》第14条第2款的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第 一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。因此，固定期限劳动合同的签约次数直接影响劳动者适用上述规定要求用人单位订立无固定期限劳动合同的权利。

　　当劳动者被安排与用人单位及其关联企业连续订立两次固定期限劳动合同，也就是连续订立的两次固定期限劳动合同中用人单位并不是同一家，而是存在关联关系的两家企业，上述规定能否适用如今并不明朗。

　　《浙江省高 级人民法院民事审判第 一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）在第3条明确，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。可以得出结论：劳动者与关联企业间连续订立固定期限劳动合同的次数合并计算。不过上述解答适用的地域范围仅 限于浙江省内。

　　《北京市高 级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发〔2014〕220号）第37条明确，用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：……（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的。

　　法律规定

　　《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

　　第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

　　（五）其他合理情形。

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