文｜杨世昌

　　审核｜刑事业务部

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　　高空抛物行为是这些年在我国现实生活中出现的一种违法现象，它主要发生在高楼林立的城市，在低矮房屋为住宅形式的农村是不可能发生高空抛物现象的。高空抛物对公共安全的危害不言而喻。尽管民法典第1254条通过修正和完善高空抛物侵权的适用条件、深化了侵权责任法第87条确立的限 制观念、增加了物业公司的相关责任和公安机关的调查职权，但是近两年来高空抛物现象依然频发，造成众多人身财产损失，给社会带来严重的负面影响，因此对高空抛物行为入罪是有必要的。自2019年高法公布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》到2021年《刑法修正案十一》正式实施，高空抛物行为入罪过程几经波折，对于该罪性质归属、适用条件以及犯罪构成等诸多方面，学界争论甚多。因此，在相关司法解释公布以前，有必要对高空抛物罪进行系统性研究，以确保该罪能够在日后司法实践中得到准确适用，为解决“悬在城市上空的痛”做出应有的贡献。

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　　01

　　高空抛物行为犯罪规定的演变

　　高空抛物行为于2019年11月14日在高人民法院公布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（后称《意见》）中正式被纳入刑法调整范畴。在此之后又历经《刑法修正案十一（草案第 一次审议稿）》（后称《草案一》）和《刑法修正案十一（草案第二次审议稿）》（后称《草案二》），终在《刑法修正案十一》中尘埃落定。在不同法律文件之中，对高空抛物行为的规定如下：

　　《意见》第5条规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第 一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第 一百一十五条第 一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”

　　《草案一》第1条规定：“在刑法第 一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：‘从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。’‘有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”

　　《草案二》第27条规定：“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。‘有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”

　　《刑法修正案十一》第33条规定：“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。‘有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”

　　基于上述规定我们可以基本理清高空抛物行为的入罪变化情形。

　　首先，由《意见》到《草案一》：

　　第 一，高空抛物行为不再是一个依附于其他罪名的行为，反而成为一个具有独立罪状的罪名；

　　第二，在对高空抛物行为的定罪方面《草案一》明显承袭《意见》的思路，仍然将高空抛物行为归入危害公共安全类罪范畴；

　　第三，在量刑方面二者却大相径庭，《草案一》明显将高空抛物规定为类似于危险驾驶罪一样的轻罪罪名；

　　第四，《意见》对高空抛物行为的规定采用的是抽象危险犯、实害犯、转化犯相结合的方式进行规制，但是《草案一》则仅仅将其规定为抽象危险犯，而没有规定相对应的实害犯。

　　随着社会的发展变化，以及近年来高空抛物行为导致的种种恶劣影响，尽管仍然有学者主张“刑法更新应当坚守谦抑性本质”，坚决反对高空抛物行为入刑，但“用刑法对高空抛物行为进行规制”的呼声在民间却是越来越高，这在众多学者之间也逐渐形成的共识。

　　其次，由《草案一》到《草案二》则是发生了重大转变：

　　第 一，对高空抛物行为的定性发生了根本转变。由危害公共安全类犯罪转变为扰乱社会公共秩序类犯罪，这是对高空抛物这一犯罪行为本质认定的转变；

　　第二，删去有关危险犯的规定，增加了“情节严重的”的规定，使得该罪成为一个情节犯；

　　第三，则是量刑有所提升由“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”提升为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。

　　草案二审稿的变化无疑在理论界引起诸多讨论。大多数学者赞同将高空抛物罪归入妨害社会管理秩序罪当中，但是也不乏有学者坚持主张将高空抛物罪归入危害公共安全罪。终《刑法修正案十一》维持了草案二审稿的调整，确认高空抛物罪的性质属于扰乱公共秩序罪。

　　02

　　理论界对高空抛物行为入罪所产生的不同观点

　　从现有法律规定可以看出，对于高空抛物行为都是笼统的客观描述，即“高空抛弃物品”或者“从建筑物或者其它高空抛掷物品”。这只是对这一犯罪行为的客观描述，但是对于一行为是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，不仅仅要有客观行为，还要结合具体行为类型、具体语境和特定规范分类判断。因此有学者将高空抛物行为具体分为以下情况：

　　一是通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为；

　　二是通常会一般性的危害人身财产安全的高空抛物行为；

　　三是通常会严重的危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为。在此基础上才有利于正确认识高空抛物行为，从而明确诸多学者争议之所在。

　　（一）

　　争论一：高空抛物行为是否应当独立成罪

　　1、反对独立成罪

　　（1）现行法律足以规制高空抛物行为

　　反对设立一个新罪名规制高空抛物行为的学者们大多主张：在我国现行法律规范体系之下尽管刑法没有明确规定罪名，但是不代表对高空抛物行为无法进行有效规制。首先，有学者基于我国《民法典》第1254条主张，该规定体现了私权利与公权力救济相结合的模式，力求尽可能查明责任人而不是诉之无限 制的连带责任，高空抛物问题可以通过民事责任解决的，刑法就不应当介入。其次，还有学者主张，对于上述第 一种通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为作为一般不文明行为或是违反行为处理，不做犯罪处理。对第二种通常会一般性的危害人身财产安全的高空抛物行为可依法定性为故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事等。对第三种通常会严重的危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为可以依法定性为以危险方法危害公共安全罪。即通过现有民法、行政法、刑法等手段足以规制该行为。

　　（2）违反刑法谦抑性原则

　　通过将高空抛物行为分为三种具体类型，将不同类型的高空抛物行为使用不同的法律规范进行规制后。有学者进一步指出，刑法的严厉性决定了其作为社会调整的后一道防线的地位，因此无论是随着社会发展的立法更新还是司法适用都应当坚守其根本原则——谦抑性原则。基于现有法律规定已经足以规制高空抛物行为，这种情况下再针对高空抛物单独设立罪名更多是安抚社会公众情绪需要，而不是源于刑法内部体系完整性的需要。情绪性立法容易导致刑法忽略自身因该坚守的谦抑性，造成刑法适用范围的过度扩张，动摇刑法保障法的地位。

　　但是也有学者反对仅仅以坚持刑法的谦抑性为由反对高空抛物独立成罪。有学者指出，“极端的刑法谦抑主义是建立在人性恶之假说上，从而立法上犯罪增多意味着大多数人不自由；反之，如果基于正常的人性假说，社会上绝大多数人必定会遵纪守法，犯罪者只可能是少数，那么增加刑法立法就意味着对大多数人利益保护的增强。”因此该学者主张采取谦抑的法益保护原则来衡量立法的适当性问题。即刑法立法时先考虑法益保护原则，在如何立法的问题上，则要重 点思考如何较大化确保刑法的谦抑性。

　　（3）将高空抛物行为归入以危险方法危害公共安全罪会导致条文不协调

　　针对《草案一》将高空抛物罪放在刑法第114条第1款之后，即将其纳入以危险方法危害公共安全范畴。有学者指出，依据我国立法惯例，“凡罪名法条第二款表述了特定类型的行为并设置了相应的具体刑罚，该款无一例外地规定了一个或多个独立犯罪。”“第2款与第 一款各自规定的行为之间不具有任何包含或重合关系，或行为形式不同，或行为对象不同，相互平行，各自独立。正因为如此，二者才顺理成章地区别为不同罪名。”基于此再看《草案一》的规定就会发现其将“高空抛掷物品”规定于刑法第114条第二款，并且明确规定了特定类型的行为并设置相应刑法，本应当是一个独立罪名。但是第114条中又存在“以其他危险方法”，这里的“其他危险方法”应当是包含“高空抛掷物品”这一行为的，这里就存在明显的矛盾。即“立法强行将‘高空抛物’行为独立成款，形式上实现独立立法，实质上还是无法实现独立定罪，有违立法之科学。”还有学者根据《草案一》第1条的规定指出，高空抛物罪应当属于危险犯，即基本犯是高空抛物罪，但是若造成实害结果，司法机关认定为危害公共安全罪，那就只能适用刑法第115条规定，“可是第115条和第114条原本就有对应关系，将高空抛物罪规定在第114条中之后，第115条与第114条的对应关系就被破坏。”

　　（4）刑罚规定过低违背罪刑相适应原则

　　依据《草案一》的规定，高空抛物罪基本犯的刑罚是“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，由此可见这是一个轻罪。但是在危害公共安全罪中较低刑为3年有期徒刑，很明显是一个重罪。“高空抛物的立法目的是为了实现社会一般预防，使民众约束自身行为，生活中不随意抛掷物品”，立法者认识到高空抛物行为的社会危害性还远达不到放火、爆炸、投放危险物质等其他危险方法的程度，因而希望通过降低量刑保持罪行相当，但是却恰恰陷入“以刑制罪”的误区，“定罪的逻辑应先分析在具备构成要件该当性的前提下，再根据情节、手段的情况制定合适的刑罚”，“罪名适用与刑罚设置必须遵循构成要件符合性—违法性—有责性的法律判断逻辑，切不可把目的当成手段”。

　　2、支持独立成罪

　　（1）依附立法存在缺陷

　　反对高空抛物独立成罪的声音在我国学界占据主流，而其中绝大多数学者所支持的观点就是，现行法律规定足以对高空抛的不同情形进行规制。对于法律职业者，法学学者，法学生而言这固然是很好理解的。但是“刑法不仅是裁判规范，也是意思决定规范；不仅为司法机关提供明确的定罪量刑标准，也为社会民众提供行为指导。”对于法律职业者而言高空抛物犯罪行为在刑法中可以找到，但是对普通民众而言则不然。正如李斯特在《德国刑法教科书》中所言：“法律规范根植于国民的良知中，只有在国民这里，他才有发展的动力。”但是，“国民与规范此种相互迎合需以规范明确为前提”因此依附立法存在第 一个缺陷就是，普通大众难以感知，不能实现其立法规范目的。第二个缺陷在于其已经引发司法机关定罪困惑。“因为缺乏高空抛物的独立性规范，法益观念模糊，导致司法人员对犯罪主观要件的认识发生了偏差。发生高空抛物犯罪后司法人员在判断犯罪的主观要件时缺乏明确的法益引导会导致主观要件缺乏具体内容，从而容易将司法人员引向从行为者的动机来推定行为性质的思维倾向”。

　　（2）现有民事侵权责任机制难以有效地遏制高空抛物行为。

　　尽管《民法典》第1254条对高空抛物做出了更为完善的规定，但是仍然有学者指出，现有民事侵权责任的规定难以有效遏制高空抛物行为。主要原因在于单纯的民事追责不能涵盖刑事追责的具体情形，更加无法体现刑事追责的特殊价值。

　　首先，对高空抛物进行刑事追责主要是对犯罪行为实施者施加与其罪责程度相适应的刑罚，传递出社会对这种行为的强烈谴责和否定性评价，而民事责任追究则是重在填平损失，弥补损害，不涉及对实施者的专门非难。因此通过民事审判产生的结果往往只能对具体个案的当事人产生影响，难以实现刑事审判带来的一般预防的效果，难以对其他社会成员产生约束力。

　　其次，民事追究只能针对实际造成他人损害的情形，对于具有实际危险性的行为却无能为力。同时，还有学者指出，在司法实践中一直存在对高空抛物行为采取民、刑并行的二元处罚机制，导致性质相同或者相似的高空抛物行为有的受到刑事处罚有的受到民事处罚。“由于民事责任的分担，致使刑事责任追究问题不再引起公安机关高度关注，将其作为刑事案件立案侦查微乎其微。”将高空抛物独立入罪，则能一定程度上避免此类现象。

　　（3）高空抛物入刑是贯彻刑法基本原则的具体体现

　　首先，高空抛物行为独立成罪有助于认定其不法性质，能够有效规范以危险方法危害公共安全罪的司法适用，从而避免以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”特征。没有独立高空抛物罪，对于不同类型的高空抛物行为，往往通过司法犯罪化的方式通过司法解释等方法将高空抛物行为解释为其他种种犯罪，这不仅加剧了以危险方法危害公共罪“口袋罪”的特征，还有可能违反罪刑法定原则。其次罪行相适应原则也是刑法的一项基本原则。将高空抛物罪独立成罪，明确其独立的法定刑，避免其与以危险方法危害公共安全罪含混不清，导致罪行不均衡的情况出现。

　　（二）

　　争论二：高空抛物行为是具体危险犯还是抽象危险犯

　　我国刑法第114条明确规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。其中“危害公共安全，尚未造成严重后果”的规定，通说认为是具体危险犯的规定。即实施危险方法，该方法具有导致公共安全实际损害的危险但是尚未造成实际损害，就符合114条规定构成以危险方法危害公共安全罪。但是在《意见》当中对高空抛物行为的规定是“足以危害公共安全的”，在《草案一》中的规定是“危及公共安全的”针对这两种不同的规定，多数学者认为是将高空抛物犯罪规定为抽象危险犯。但是在《刑法修正案十一》当中却之规定了“情节严重”，高空抛物罪转而变成了一个情节犯，但情节恶劣该作何理解尚未可知。

　　1、高空抛物罪属于抽象危险犯

　　有学者基于对《意见》和《草案一》中立法语言的不同指出，“刑法分则中，‘足以危害公共安全’系与‘危及公共安全’不同的两种危险状态，‘危及公共安全’不是具体危险犯的立法标识，而是对高空抛物罪属于抽象危险犯的提示，具体危险犯与抽象危险犯的界分不应该坚持是否需要司法者独立审查的形式标准，而应该坚持实质标准，即以危险状态转变为实害后果的紧急程度为根据予以界分。”“从法律文本规范性以及法秩序统一性要求出发，立法者对法律文本术语的应用应当保持协调一致”《草案一》规定的“危及公共安全”明显区别于“危害公共安全”和“足以危害公共安全”这说明草案起草者有意识的将高空抛物罪设置为抽象危险犯。从法益侵害的角度出发，在新型社会法益侵害中，实际承担个体法益侵害行为的出现更加难以被找到，因此法律解释有必要创设出认定公共危险发生的客观物理环境变化，并以此为作为明确抽象危险犯的够罪标准之原则。因此“高空抛物”这样的抽象危险犯具体标准应当包括：

　　第 一，法益侵害的“公共性”；

　　第二，行为危险的“抽象性”；

　　第三，主观罪过的“故意性”；

　　第四，行为结果的“足以危险性”。

　　2、高空抛物罪属于具体危险犯

　　有学者结合具体案例，通过分析高空抛物犯罪基本刑的适用以及以危险方法危害公共安全罪基本刑的适用发现，高空抛物危害公共安全的社会危害性相比较一般形态的以危险方法危害公共安全犯罪而言要轻得多。因此，高空抛物犯罪理应比114条规定以危险方法危害公共安全罪具有更高的入罪门槛。通过比较还发现，高空抛物行为均发生与无相对人的孤立的场所，行为动机主要是发泄不满，醉酒后不计后果。而以危险方法危害公共安全罪通常发生在行为人与他人不和谐的场合，并针对相对人实施危害行为，通常发生在公共场所，危害公共安全。由此看出以危险方法危害公共安全罪侵犯双重法益，包括公共安全和特定的人身财产安全，而高空抛物犯罪侵犯的仅为公共安全。综上，高空抛物犯罪有较之以危险方法危害公共安全罪更轻的罪质，因此应采取更高的入罪门槛。

　　（三）

　　争论三：应将高空抛物罪归入妨害社会管理秩序罪还是危害公共安全罪

　　《草案二》与《草案一》对于高空抛物犯罪的规定，重要的变化就是将规定于刑法第114条第1款之后的高空抛物罪，移至刑法第291条之一之后，增设刑法第291条之二。也就是说将高空抛物罪从危害公共安全罪中移出，归入妨害社会管理秩序罪。

　　1、支持归入妨害社会管理秩序罪

　　支持《草案二》变更高空抛物罪犯罪归属的首要原因是，绝大多数的高空抛物案件都不可能危害公共安全。以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”通说认为是行为能够一次性造成不特定且多数人人身财产损害的的行为（张明楷教授主张不特定或者多数人），不特定主要是指造成的危险后果不特定，危害结果有不受控制扩大的可能性。但是绝大多数的高空抛物行为其抛物后并不会导致结果不受控制的继续扩大，因而难以构成高空抛物罪。但是《草案一》却规定了“危及公共安全”，将高空抛物罪置于刑法分则第二章中，这就有可能导致下级司法机关将没有危害公共安全的行为也认定为高空抛物罪。

　　其次，还有学者指出在我国司法实践中长期存在对危害公共安全罪的采取注重结果而忽视行为的倾向，尤其还存在以危险方法危害公共安全罪的兜底罪名，由此极大地扩张了危害公共安全犯罪的范围。《草案一》的规定就较为明显的反映了上述观念。《草案一》将高空抛物罪归入危害公共安全犯罪，却又不采用危害公共安全罪的立法理论，出现实害结果适用不以危害公共安全罪的实害犯论处，这明显存在矛盾。因此，将其归入妨害社会管理秩序罪范畴，是一种更为科学的刑法应对，其背后体现了对公共安全罪理念的变动。公共安全罪有必要向公共危险罪转变，而且还要严格把握公共安全的性质，避免其扩张。

　　2、支持归入危害公共安全罪

　　针对《刑法修正案（十一）》的变化，也有学者提出反对意见。首先，认定高空抛物罪的客观要件之一就是“高空”。就高空抛物而言，无论是在建筑物还是在其他高处，对公共秩序的扰乱并无本质区别。但是“高空”与危害公共安全之间是相辅相成的。将高空抛物定性为妨害社会管理秩序，等于割断了“高空”与危害公共安全之间的联系，“高空”就成了纯粹点缀。

　　其次，由于妨害社会管理秩序罪侵犯的法益是公共秩序，相较于公共安全的含义更为广泛，因此会不可避免的扩展高空抛物的行为范畴，对高空抛物罪犯罪构成特征认定造成直接影响。同时，将高空抛物规定为妨害社会管理秩序的情节犯，就需要考虑诸多影响定罪的情节，这无疑会加重司法机关的负担，影响司法可操作性和一致性，对高空抛物入罪的立法价值产生消极影响。

　　03

　　总结

　　时至今日，《刑法修正案十一》已经生效并且在逐步发挥其应有的作用。高空抛物行为终独立入罪，规定于妨害社会管理秩序罪之中依然确定。但是如何真正发挥其作用，达到立法期待的效果尚需要继续对以下问题进行考察：

　　第 一，《刑法修正案十一》将高空抛物罪规定为情节犯，即规定了情节恶劣的方能构罪。那么就需要由司法解释对“情节恶劣”做出合理解释。

　　第二，高空抛物罪的刑罚是一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见高空抛物罪是一个轻罪罪名，即对于大多数高空抛物犯罪要适用轻罪，而不再依据《意见》适用刑法第114条规定的重罪。这在司法实践中还需要司法工作人员及时转变思维，积极适用新法。

　　第三，刑法第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一款规定了高空抛物罪竟和的情形。

　　因此就需要对不同情况下的高空抛物行为具体分析，准确判断其触犯的罪名，实现罪责刑相适应。

　　参考文献：

　　①韩轶：《刑法更新应坚持谦抑性本质——以<刑法修正案十一（草案）>》为视角，载《法治研究》2020年第5期。

　　②魏东、赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择——以<刑法修正案（十一）（草案）>为参照》，载《法治研究》2020年第5期。

　　③参照徐岱：《<刑法修正案（十一）（草案）>的修订进路》，载《法治研究》2020年第5期。

　　④赵香如：《论高空抛物犯罪的罪行规范构造——以<刑法修正案（十一）（草案）>为背景》，载《法治研究》2020年第6期。

　　⑤夏勇：《高空抛物的刑法定位——关于<刑法修正案（十一）（草案）>第 一条的理解和改进》，载《法治研究》2020年第5期。

　　⑥张蔚伟、高立萍：《“高空抛物”的司法认定与立法反思》，载《河北工程大学学报（社会科学版）》2020年12月。

　　⑦张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法 论丛》2020年第6期。

　　⑧曹波：《高空抛物“入刑”的正当性根据及其体系性诠释》，载《河北法学》2021年第39卷第2期。

　　⑨李晓明：《“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择》，载《天津法学》2020年第3期。

　　⑩张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。

　　⑪张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法 论丛》2020年第6期。

　　⑫陈兴良：《公共安全罪的立法思路嬗变：以<刑法修正案（十一）>为视角》，载《法学》2021年第1期。

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