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　　未取得抵押权人同意，普通债权人能否对拍卖房屋申请以物抵债？

　　案例一、2018年1月，法院在处置被执行人吴某价值588.7959万元房产以清偿债务。该房产于5月份经法院一拍流拍、二拍流拍，以保留价329.8万元变卖仍未成功。

　　案例二、2018年9月，经普通债权人蔡某、吴某、汪某向法院申请对该房屋以物抵债，但未取得抵押权人同意的情形下，执行法院裁定在优先扣除抵押权人210万元的优先受偿权所占64%份额后，其他三名普通债权人各占13%、12%、11%份额以物抵债。

　　对于此种情形，执行法院在未取得抵押权人同意的情形下裁定以物抵债，抵押权人和普通债权人的以物抵债效力应如何认定，实践中存在以下三种争议。

　　观点争议

　　第 一种观点认为，抵押权人和普通债权人的以物抵债均有效。

　　理由是：执行法院在优先扣除抵押权人房产所占份额后，并未侵害到抵押权。如果不裁定以物抵债处理，抵押权人的利息将继续计算，届时房子只能抵债给银行，甚至还不够抵债给银行，不仅会加重被执行人的债务负担，还间接侵害到了其他债权人的债权权益。

　　第二种观点认为，普通债权人的以物抵债有效，抵押权人的以物抵债无效。

　　理由：因以物抵债以申请人同意为前提，该案只有普通债权人同意，抵押权人未同意执行法院经网拍结束，即使变卖尚未成功，只要抵押权人未取得抵押权人同意，强制裁定以物抵债给抵押权人和其他三名债权人应认定无效。

　　第三种观点认为，抵押权人和普通债权人的以物抵债均无效。

　　理由：因抵押权人不同意以物抵债，其他普通债权人又拒绝补出相应价款，法院在此情形下强制裁定以物抵债已经侵害到抵押权人的优先受偿权，因此执行法院裁定的以物抵债均应认定无效。

　　律师解答

　　笔者同意上述第三种观点，具体理由如下:

　　第 一，以物抵债，是指在执行过程中以被执行人所有的财产折价交给申请执行人抵偿法律文书确定的债务。用以抵债的物必须是被执行人所有的可以依法流通的物，在该物上没有设定他项权利或优先权。根据《高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第31条第1款规定：“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。”而该案拍卖标的经一拍、二拍、变卖均未成功变现，不能够实现所得价款应当优先清偿担保物权人的债权，因此抵押权在此种情形并未消灭。因此，执行法院裁定将设定担保物权的抵押物以物抵债给抵押权人和普通债权人，该以物抵债裁定应认定无效。

　　第二，依据《民事诉讼法的司法解释》第492条规定：”被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理;申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”该案抵押权人和其他债权人均有权在一拍流拍、二拍流拍变卖结束后向执行法院申请以物抵债，但前提是不损害其他债权人合法权益和社会公共利益。而该案普通债权人虽申请以物抵债，但却不肯补足抵押权人应当优先清偿所得价款，损害人抵押权人的合法权益，故执行法院裁定强制以物抵债裁定应认定无效。

　　第三，关于本案即使变卖成功且优先清偿抵押权人债权或者其他三名普通债权人愿意补足差价优先清偿抵押权人债权，使得抵押权消灭的前提下，则执行法院裁定以物抵债对普通债权人有效，对抵押权人不存在有效无效一说，因为其抵押债权已得到清偿。

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