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　　《教义刑法学》一书是陈兴良教授编写的一门为刑法专业法学硕士研究生开设的刑法课程，以讲授刑法总论，尤其是犯罪论为主。本书以教义或曰信条（Dogma)为核心意念，以三阶 层的犯罪论体系为逻辑框架，采取专题研究的方式，在相当的深度与广度上，体系性地叙述了刑法教义的基本原理，充分展示了以教义学为内容的刑法学的学术魅力。教义学意义上的刑法学，就是本书所谓教义刑法学。

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　　第五章构成要件论

　　01

　　构成要件概述

　　“构成要件”是法律上将所有必要的事实条件的总称，但是绝不是简单的犯罪成立条件。

　　“构成要件”一词经历了以下三个演变过程

　　（一）从程序法概念到实体法概念

　　“构成要件”早是程序法上的概念即犯罪的确证，真正刑法意义上的构成要件则是德国刑法学的产物，构成要件不再是一个事实的概念，而是一个法律模型的概念。

　　（二）从事实概念到模型概念

　　构成要件是从犯罪事实中引申出来的，因而在其原型中具有事实性的基因。诉讼法意义上的构成要件也是在事实意义上使用的概念，只是到了14世纪引入实体法以后才演变为法律要件的概念。

　　贝林将构成要件描述为一个规范性概念，也是一个类型性概念，是犯罪的客观轮廓与指导形象。

　　构成要件本身是从犯罪的行为类型中提炼出的，然后又反过来以构成要件作为标准去认定犯罪。

　　贝林——犯罪类型的首要构成要素不是法定构成要件，而是行为的构成要件符合性，法定构成要件只是规定了这种首要的构成要素。

　　小野清一郎——构成要件是一种将社会生活出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律的概念。如此一来他就不是一个具体的事实。

　　（三）从分则性概念到总则性概念

　　小野清一郎提出构成要件的特殊理论机能，是指构成要件不仅是犯罪的成立条件，而且是构筑刑法总论即刑法一般理论体系的基石。

　　通过以上三个转变，构成要件的概念成为近代刑法学中重要的一个概念，为罪刑法定主义提供了制度保障。刑法理论上认为构成要件有以下四个机能：

　　1、人 权保障机能

　　2、个别化机能

　　3、违法推定机能

　　4、故意规制机能

　　02

　　构成要件性质

　　（一）构成要件的客观性与主观性

　　古典的犯罪论体系中，构成要件是纯客观的。（贝林）

　　新古典的犯罪论体系中，发现了主观违法要素但是仍然维持了构成要件的客观性。

　　目的主义的犯罪论体系完成了构成要件从客观向主观的转变，将构成要件区分为客观的构成要件与主观的构成要件。

　　以上转变也伴随着心理责任论（主观要素属于责任形式，在责任论中考虑）向规范责任论（主观要素不是责任内容，而是责任能力与归责要素（违法性认识和期待可能性））的转变。

　　构成要件是否包含主观要素涉及的是构成要件是一种行为类型、违法类型还是责任类型的问题。

　　（二）构成要件的记述性与规范性

　　构成要件的记述性是指对构成要件事实要素所做的客观描述。

　　贝林认为构成要件是纯粹记述性的。但是在贝林提出记述性这一特征之后不久，麦耶就发现了规范的构成要件要素，比如“动产”和“有害”等非记述性概念，其与一定的规范评价相关。

　　贝林和威尔泽尔从不同方面论述主张，构成要件与违法性是可以彼此区分开的。

　　西原春夫则并不赞同上述观点，他采取的是行为、违法、责任这三种要素的犯罪论体系，构成要件并入违法性，成为违法性认定的根据。

　　西原春夫的主张对于我们理解法定犯具有启发意义。

　　法定犯具有双重违法性，首先是违反经济行政法规范，然后才是违反刑法规范，因此在法定犯的构成要件中，规范要素是其行为称为构成要件的逻辑前提。

　　陈兴良认为，法定犯中的规范要素表明了违法性的判断提前到构成要件该当性中进行，这就使构成要件的规范要素与违法性的功能逐渐重合了。

　　（三）构成要件的形式性与实质性

　　西原春夫指出构成要件发展的两条道路：

　　第 一，在违法性的内部讨论构成要件符合性（实质的构成要件）；

　　第二，将价值性、规范性要素排除在外，追求构成要件独立于违法性的独有地位和机能（形式上的构成要件）。西原春夫自然支持前者。

　　与西原春夫不同，前田雅英也支持构成要件实质化，但是其主张将违法性并入构成要件。前田雅英主张行为成立犯罪必须符合两个实质要件：

　　第 一，存在值得处罚的恶害；

　　第二，行为对行为人具有非难可能性。

　　苏俄刑法学中“犯罪构成”这一概念也是对“构成要件”这一概念朝实质化方向改造后的概念，成为犯罪成立条件要件的总和。

　　相较于贝林和苏俄刑法学的两种极端学说，罗克辛的目的理性的犯罪论体系则处于中庸地位。

　　03

　　构成要件类型

　　大塚仁将构成要件分为：基本的和被修正的；积极的和消极的；完结的和需要补充的。

　　陈兴良教授主要对以下三种特殊的构成要件类型加以探讨：

　　（一）主观的构成要件

　　相较于客观的构成要件而言，指主观的违法要素。不论是主观构成要件还是客观构成要件都是为违法性的判断提供事实基础，是违法性判断的客体。

　　主观违法要素不同于故意或过失等主观责任要素。

　　主要包括两类：

　　1、明知：第 一种是刑法分则规定的明知，既是主观构成要件要素，又是主观违法要素，绝大多数情况下都是对行为客体的明知，没有这一明知其行为就不属于某一犯罪的构成要件，因而此种明知具有确定违法的功能，是主观违法要素；第二种是故意中的明知，这是一种故意的认识因素，在故意论中讨论。

　　2、目的：第 一种是刑法分则规定的目的，是一种主观构成要件要素，也是主观违法要素，对行为的违法性具有影响。目的犯，隐含的目的犯（受贿罪），非法定的目的犯（引起讨论的罪名有，伪造货币罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、诈骗罪）；第二种的直接故意中的目的，是一种直接故意中的意志因素，属于责任要素。

　　关于目的犯刑法理论上分为：断绝的结果犯（行为犯）和短缩的二行为犯

　　（二）开放的构成要件

　　相较于封闭的构成要件而言，封闭的构成要件是指刑法对某一犯罪的构成要件作了确切的规定，也称为完结的构成要件。开放的构成要件是指刑法对某一犯罪的构成要件只作了抽象或者概括的规定。

　　德国威尔泽尔创立了开放的构成要件理论，他提出，开放的构成要件的情形下，法官必须通过对违法性的“积极查明”即判断法律规范中的违法性要素的存在，来确定违法性。因此该理论是从构成要件与违法性的关系上提出来的。

　　（三）规范的构成要件

　　相较于记述的构成要件而言，记述的构成要件是指其所描述的构成要件要素只需要进行事实判断即可以认定的情形。

　　规范的构成要件内容需要法官的规范评价活动予以补充的情形。

　　德国麦耶提出了规范的构成要件。

　　我国学者将规范的构成要件引入我国刑法学后，在界定规范的构成要件要素的时候一般仍然主张三分法：法律的评价要素、经验法则的评价要素、社会的评价要素。

　　我国刑法中规定的违法要素，分别属于两种不同性质的规范要素：

　　第 一种，需要补充的规范要素

　　第二种，不需要补充的规范要素

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