资讯中心-河南洛太律师事务所

洛太普法｜恋爱期间男友各种理由问我借的钱，分手了钱还要的回来吗？

　　01　　基本案情介绍　　小丁与小战于2019年通过一个微信群认识，小战在群内主动添加小丁为好友。后双方经过相处，确定恋爱关系。此后小战便经常以各种理由向小丁借款，从几千元至几百元不等，但因小丁自身经济能力有限，小战便让小丁通过信用卡贷款、金燕e贷、借呗、花呗、网络平台美团、哈哈贷等平台借款或以扫码支付的方式将款项转给小战指定的二维码收款平台，两年间先后共计20余万元。　　后小丁无意中得知小战已婚且育有子女的事实，小丁发现被欺骗，便提出分手并要求小战还款，小战多次承诺尽快还款，但却始终不予偿还，因小丁是通过信用卡、网上贷款平台借款，到期不能偿还面临被起诉的风险。　　无奈之下小丁找律师咨询，被已婚男骗财骗色，且以各种名义向她借款20余万元，小丁担忧钱要不回来。　　02　　关键事实　　（1）小丁已经与小站之妻取得联系，发现被骗事实；　　（2）小丁交付的借款包括了银行转账、小额的微信和支付宝转账、大多数是付款码扫码付款、部分现金；　　（3）小战没有书写任何借条或收据，在微信聊天记录中有过愿意还钱的表达；　　（4）小丁保留有小战将付款码拍照发给小丁，要求通过二维码付款的微信聊天记录；　　03　　案件处理结果　　小丁在律师的建议和帮助下，与小战通话进行录音，要求小战偿还借款，明确了借款金额、借款时间和小战收到借款的事实。此后，小丁委托律师追款，律师提起诉讼，终在法院的主持下双方达成调解意见，小战归还全部的借款本金。　　恋爱期间的借款在确定借贷合意、借款事实的情况下，借款人可以通过诉讼要求返还。　　建议恋爱期间的借款需要出具借条、还款出具收条，借款人出借资金以银行转账为优选择。　　本文作者

2024-04-08

洛太普法｜离婚纠纷中债务怎么分？

　　离婚案件数量呈逐年上升趋势，社会经济发展带动交易活动日趋频繁，除了子女抚养和财产处理问题外，债务的认定和处理也是离婚案件的难点和热点问题。同时，在诉讼实践中，离婚案件中虚假债务现象较为普遍，虚假债务不但给诉讼带来困难，而且加剧了双方当事人的矛盾对立。　　法官在审理离婚案件夫妻共同债务时，主要从以下几个方面综合考量：　　（1）从债务形成的原因和时机分析。按照一般生活经验，债权债务的形成主要是经营过程中资金短缺或日常生活中遭遇暂时的困难情况，迫不得已情况下才向第三人举债。在婚姻关系的另一方不认可的情况下，特别是在夫妻关系恶化期间形成的借条，应该让直接债务人举证证明借款的使用用途，主要包括两个方面，借款的客观存在以及借款的客观需要。通过这两个方面的查证，不仅可以初步查明债务是否虚假，而且在债务真实的情况下，还可以有助于查明所借债务是否用于家庭共同生活，从而确定是否属于夫妻共同债务。　　（2）关于对债务细节的审核。婚姻关系的一方当事人就对方产生的债务不予认可并提供了依据让法官对债务的真实性产生合理怀疑时，法官可以就该债务的有关问题向直接债务人询问，主要围绕现金方式还是以票据方式支付、出借人现金来源、交付的具体时间、地点和在场人员，现金的面额、捆数、包装、重量、清点、检验及运送等情况。　　在夫妻共同债务认定的处理程序上，从离婚案件的司法实践及诉讼程序规定来看，对于一方提出的债务，而另一方否认的，人民法院一般都采取不直接进行实体审理，在程序上告知当事人另案提出诉讼，但这无疑增加了当事人的诉累。但若一方提供的证据足以认定债务的真实性，且可认定为夫妻共同债务，则可直接判决债务由双方共同承担。　　本文作者

2024-04-08

洛太普法｜职工因第三人原因受到伤害同时构成工伤是否支持双份赔偿？

　　基本案情　　张丙长期受聘在A公司工作。2020年6月，张丙受公司的指派前往某项目工地工作时，所乘坐的王某驾驶的A公司的车辆坠入山谷，造成张丙死亡，交管部门认定王某负事故全部责任。2020年8月，社保局认定张丙系工伤死亡。张丙家属张丁与王某及A公司达成协议，由A公司及王某共同支付张丁丧葬补助、生活补助等共计20万元。之后，A公司向社保局办理张丙工伤保险待遇时，社保局以张丙已经从A公司和王某处获得民事赔偿20万元为由，从张丙应得的工伤保险待遇总额中扣减20万元。张丁不服，向法院提起诉讼，请求判决社保局支付扣减张丙的工伤保险待遇20万元。　　争议焦点　　社保局在支付工伤保险待遇时，是否有权扣除侵权人给予张丙家属的补偿？　　案件分析　　本案中，张丙因第三人的原因受到伤害死亡，经工伤认定部门认定为工伤，张丙的家属既可以向实际侵权人要求民事赔偿，也可以要求享受工伤保险待遇，两者并不冲突，社保局在张丙家属已经获得的民事赔偿的基础上补齐差额的做法属适用法律错误。《高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工作保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费除外。即除了医疗费等可以确定的赔偿项目外，工伤保险基金在支付工作保险待遇时，不得扣除工伤职工依据其他法律获得的赔偿。　　判决结果　　社保局足额支付张丙工伤保险待遇。　　律师评析　　根据我国保险法律制度特点，财产保险具有损失补偿性，保险人在赔偿保险金后享有代位求偿权，但是因为人身损害具有损失难以确定的特点，人身保险不适用该制度。工伤保险同样不适用代位求偿制度。也就是说，职工享受工伤保险待遇和要求侵权人承担侵权责任或者享受商业保险待遇之间并不存在本质上的冲突，仅是在医疗费等可以确定的赔偿项目上存在冲突。因此，除了医疗费用等可以确定的赔偿项目外，工伤保险基金在支付工伤保险待遇时，不得扣除工伤职工依据其他法律获得的赔偿。　　本文作者

2024-04-07

洛太普法｜一篇教你看懂离婚案件的管辖

　　对于诉讼离婚常见的案件中，怎么确定管辖法院呢？　　01　　一般规定　　按照我国民事诉讼法的规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。　　在诉讼实务中，一般按照被告的户籍地来确定管辖法院，若被告户籍地和经常居住地不一致的，在经常居住地立案，需要提供被告在经常居住地的房产证明及所在社区开具的超过一年以上的居住证明。　　02　　特别规定　　对于不在中华人民共和国领域内居住的；对下落不明或者宣告失踪的；对被劳动教养提起诉讼的；对被监禁的人提起诉讼的，由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。　　被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告监禁地或劳动教养地人民法院管辖。对于双方当事人都被监禁或劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。　　03　　军婚的管辖地的规定　　非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人方为非文职军人，由原告所在地人民法院管辖；如果军人一方为文职人员，由被告所在地人民法院管辖；军人对非军人提出离婚诉讼的，由被告住所地法院管辖；双方当事人均为军人的由军事法院管辖。　　04常见涉外案件的管辖法院　　中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，无论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权；中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖；已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。　　本文作者

2024-04-07

洛太普法｜挂靠方向被挂靠方主张已到账的工程款，是否应当适用专属管辖的规定

　　在司法实务中，没有资质的实际施工人（以下简称“挂靠方”）借用有资质的建筑施工企业名义（以下简称“被挂靠方”）与发包人签订合同，从而承揽发包人工程的情况非常常见。而在此过程中，基于财务制度的要求，发包人一般都只同意将工程款支付至签订施工合同的相对方、即被挂靠方的账户。　　在发包人已经将工程款支付给被挂靠方的情况下，如被挂靠方迟迟不向挂靠方支付，挂靠方只能通过诉讼向被挂靠方主张工程款。那么此类案件在诉讼中，是否应当适用建设工程施工合同的专属管辖规定，由工程所在地人民法院管辖？　　实务中存在两种不同意见：　　一种意见认为，挂靠方与被挂靠方之间的请求权基础，为基于借用资质的合意而形成的“借用资质（挂靠）法律关系”，包含借用名义及资质文件（公章）、支付管理费、代收付工程款、代开发票等，该法律关系并非与发包人之间的建设工程施工合同关系。因此认为，挂靠方向被挂靠方主张代收的工程款，其请求权基础并非基于建设工程施工合同，而仅基于借用资质（挂靠）合同。在此理解下，就不应适用建设工程施工合同的专属管辖规定，而应按照一般管辖确定管辖法院。　　第二种意见认为，建设工程施工合同是一种综合性的法律关系，不仅包括工程发包本身，还存在包含了“借用资质（挂靠）法律关系”的情形，挂靠方向被挂靠方主张代收的工程款，实际就是基于建设工程施工合同关系主张工程款，因此也应当适用建设工程施工合同的专属管辖。　　笔者认为，二者均有一定的道理，在实务中也分别被不同的人民法院所采纳。而笔者本人更倾向于第二种，理由如下：　　一、“借用资质”属于相关司法解释对建设工程合同中特定情形的明确规定，特别法优于一般法，应当适用建设工程合同的管辖规定。　　高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，…认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。　　根据该解释可知，借用资质法律关系本身，就受到了建设工程合同的相关法律法规的调整。一部分人民法院对此观点持明确的支持态度，例如《江苏高院全省民事审判工作例会会议纪要》中就曾规定：“对建设工程承包、转包、分包、挂靠等与建设工程施工有关的合同纠纷，以及尚未履行的建设工程合同纠纷，均应当按照不动产纠纷确定管辖，即由工程所在地的人民法院管辖。”从该会议纪要可知，江苏高院将与建设工程施工“有关”的合同纠纷，一概纳入了不动产纠纷（建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷管辖），而与建设工程施工“有关”的合同当然应当包括“挂靠合同”。　　二、挂靠方、被挂靠方与发包人之间为各自承担不同角色的综合性的三方民事法律关系，而并非割裂的、独立的双方民事法律关系　　《民事诉讼法解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。　　《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。　　根据以上多项司法解释的规定，挂靠情形下的三方权利义务分别为：　　1.挂靠方：需向被挂靠方承担支付管理费的义务、同时向发包方承担具体施工义务和工程质量责任；　　2.被挂靠方：向发包人承担支付工程保证金（转付）、订立合同、开具发票等义务并承担工程质量责任，向挂靠方承担出借资质、转付工程款的义务；　　3.发包方：根据不同情形需分别向挂靠方、被挂靠方承担支付工程款的义务，同时享受因工程质量问题而要求挂靠方、被挂靠方承担责任的权利。　　以上三者权利义务不同，却实际都是在履行同一个建设工程施工合同关系中的不同内容，三者之间存在一种角色不同、相互承担义务的综合性的三方民事法律关系。这也印证了“建设工程施工合同不仅包括工程发包本身，还存在包含了“借用资质（挂靠）法律关系的情形”的观点。　　从以上观点来看，挂靠方（实际施工人）与被挂靠方均是属于建设工程施工合同的主体，被挂靠方收到工程款后将款项转付挂靠方，是整个合同的中间环节，该类案件所诉争的款项，系发包方基于施工合同支付的工程款，并非“挂靠费”、“管理费”等仅自挂靠关系中所能约定和确认的内容，因此应属于建设工程施工合同履行内容的一部分。　　综合以上观点，笔者认为，挂靠方向被挂靠方主张发包方已支付的工程款时，依据的请求权基础也应来源于建设工程施工合同，应当适用专属管辖的规定。　　本文作者

2024-04-02

洛太普法｜购买二手房被法院强制执行怎么办

　　//　　引言　　很多朋友买完二手房之后，只是办理了入住，但是因为种种原因没有过户，房屋还在原房主名下，这时原房主尚有司法诉讼案件，就极有可能导致房屋被法院查封，甚至要求强制拍卖，导致购房款打水漂。那么是不是钱一定要不回来呢，不是的，其实法律赋予了购房者一种救命稻草——“物权期待权”，如果符合物权期待权的构成要件是足以排除强制执行的，不过，鉴于执行异议是虚假诉讼的高发领域，为了防止虚假诉讼及逃避执行，对该权利的行使也给与了相对严苛的限制。　　//　　物权期待权排除强制执行的要件拆解　　原则上房屋的所有权取决于登记在谁的名下，案件执行过程中，基于外观主义法院依法查封房屋禁止交易过户，甚至拍卖执行行为都是合法合规的。所以想要排除强制执行必须要解决两个问题：　　1.案外人对执行标的是否享有权利；　　2.该权利能否优于执行申请人的权利基础。　　基于保障购房者的生存居住权利，我国引进了物权期待权这一概念，并出台了《执行异议与复议若干问题的规定》第28条之规定，该条规定如下：在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应当支持：　　（一）在人民法院查封之前已签订有效的书面买卖合同；　　（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价值按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。　　上述规定显示的很明显，需要排除执行必须满足五个要件，我们进行逐一拆解：　　1.物权期待权的权利基础要优于金钱债权，故基于不动产产生的物权纠纷，物权期待权无法对抗；　　2.物权期待权的权利基础是合法有效的买卖合同；　　3.该房屋必须是买受人买来保障基本生存权利的，故必须要求对该房屋实质占有，如果购置是用于投资或者经营，则不能排除；　　4.取得完整的物权前置条件必须是完全履行付款义务；　　5.非因自身原因不能办理过户，不能办理过户的原因有以下几种：　　（1）房屋办理预告登记，大证没下来无法过户　　（2）房屋设有抵押未还清　　（3）交易房屋当地有限购政策。如买受人明知该政策仍然买房的，则存在过错　　（4）过户税费过高，等待满两年再过户。　　以上是买受人排除执行需要满足的条件。当然，即便如此该领域仍旧是虚假诉讼的高发领域，但本文从保护合法买受人角度出发，建议买受人房屋具备交易过户条件后尽快过户，即便不能过户，也必须要注意在日常收集保留相关证据，如买卖合同、购房款转账记录、与原房主聊天记录等等。希望各位购房者买房前查清楚房屋基本情况，房主基本情况，是否具备过户条件，擦亮眼睛，买房不是小事，交易要谨慎。　　本文作者

2024-04-02

洛太普法｜行政复议法修改后，行政复议所需要注意的一些事项

　　行政复议法于2023年9月1日第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过，已于2024年1月1日正式实施，新法实施后应该如何申请行政复议，具体有以下几点：　　01　　哪些情形可以申请行政复议？　　（一）对行政机关作出的行政处罚决定不服；　　（二）对行政机关作出的行政强制措施、行政强制执行决定不服；　　（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服；　　（四）对行政机关作出的确认自然资源的所有权或者使用权的决定不服；　　（五）对行政机关作出的征收征用决定及其补偿决定不服；　　（六）对行政机关作出的赔偿决定或者不予赔偿决定不服；　　（七）对行政机关作出的不予受理工伤认定申请的决定或者工伤认定结论不服；　　（八）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权；　　（九）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争；　　（十）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务；　　（十一）申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复；　　（十二）申请行政机关依法给付抚恤金、社会保险待遇或者低生活保障等社会保障，行政机关没有依法给付；　　（十三）认为行政机关不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议；　　（十四）认为行政机关在政府信息公开工作中侵犯其合法权益；　　（十五）认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益。　　“简而言之，只要是行政机关针对具体的公民、法人或者其他组织（行政管理相对人）作出的行政行为，你认为该行政行为损害了你的合法权益，都可以申请行政复议。比如警告、罚款、行政拘留等行政处罚；限制人身自由或者查封、扣押、冻结等行政强制措施；颁发执照等行政许可；征收征用决定；工伤认定或者不予受理工伤申请；政府信息公开答复或者不予答复等。另外，对于行政机关依法该作为而不作为的情形，也可申请行政复议，如不依法办理证照、不审批、不登记、不履行保护人身权、财产权、受教育权的法定职责以及不依法发放抚恤金、社会保险金、低生活保障金等等。”　　02　　哪些情形不属于行政复议范围？　　（一）国防、外交等国家行为；　　（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等规范性文件；　　（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；　　（四）行政机关对民事纠纷作出的调解。　　“国防、外交行为、对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件、行政机关内部的行为、行政机关对民事纠纷做出的调解不属于行政复议的范围”　　03　　行政复议找哪个机关、部门？　　以A为例，A为具体的公民、法人或者其他组织（行政相对人）。　　（一）如果地方人民政府做出的行政行为侵害了A的权益，A应当向上一级人民政府提交行政复议申请。如县政府作为被申请人，A应当找市政府复议。　　（二）如果某个部门的行政行为侵害了A的权益，A应当找该部门的本级人民政府申请行政复议。如县社保局作为被申请人，A应当找县政府复议。　　（三）如果是某个司法行政机关的行政行为侵害了A的权益，A既可向本级政府申请行政复议，也可向上一级司法行政机关申请行政复议。如县司法局作为被申请人，A可以去找县政府复议，也可以去找市司法局复议。　　（四）如果处理A的是实行垂直领导体制的行政机关，如海关、金融、外汇管理、税务等，A就只能向这些部门的上一级主管部门提出申请。　　04　　申请行政复议要符合哪些条件？　　（一）有明确的申请人和符合行政复议法规定的被申请人；　　（二）申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系；　　（三）有具体的行政复议请求和理由；　　（四）在法定申请期限内提出；　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；　　（六）属于本行政复议机关的管辖范围；　　（七）行政复议机关未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请，并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼。　　05　　行政复议的法定申请期限是多久？　　根据行政复议法第第二十条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道或者应当知道该行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。　　因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。　　行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限的，申请期限自公民、法人或者其他组织知道或者应当知道申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限之日起计算，但是自知道或者应当知道行政行为内容之日起长不得超过一年。　　“如A认为某部门/机关做出的行政行为侵犯了自己合法权益，A应当自知道或者应当知道该行为之日起60日内提出行政复议申请。行政机关作出行政行为时，未告知A申请行政复议的权利、行政复议机关和申请期限的，申请期限自A知道或者应当知道相关事宜之日起计算，但是自知道或者应当知道行政行为内容之日起长不得超过一年。”　　06　　行政复议是否需要收费？　　申请行政复议不需要缴费。　　本文作者

2024-04-01

洛太普法｜交通事故与医疗损害责任纠纷的竞合

　　现实案例　　张某驾驶奥迪牌小型轿车，沿XX线由北向南行驶至一交叉口时，与由东向西行驶李某驾驶的雅迪牌二轮电动车发生碰撞，造成李某受伤，后在医院治疗过程中死亡，两车损坏的交通事故。经交警队处理，认定李某与张某承担事故的同等责任。事故发生后，李某被送至医院治疗，入院诊断：　　1.胸部外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧肩胛骨喙突骨折、腰2椎体右侧横突骨折；　　2.脑震荡逆行性遗忘；　　3.全身多处软组织挫伤；　　4.双侧胸腔积液；　　5.右肺炎症。　　住院第12天时，患者突发心跳、呼吸骤停，经全力抢救，宣告死亡。李某共住院12天，住院期间1人护理，共支出医疗费17441.21元。经评估，李某驾驶电动车的车损为1310元。　　经当地司法鉴定所对李某死亡原因进行鉴定，结论为：被鉴定人李某系交通事故造成多器官损伤并出血，致呼吸循环衰竭而死亡。　　经北京某司法鉴定中心就医院在对李某的诊疗行为是否存在过错，该过错与李某的损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定，结论为：医院对被鉴定人李某的诊疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人李某死亡的后果之间存在一定因果关系，是被鉴定人李某损害后果发生的轻微至次要原因。　　法院判决：　　李某驾驶雅迪牌二轮电动车与被告张某驾驶的奥迪牌小轿车相撞，造成李某受伤，经交警队处理，认定李某与张某承担事故的同等责任，李某在医院住院治疗12天后死亡，经鉴定，医院对被鉴定人李某的诊疗行为存在过错，医方过错与被鉴定人李某死亡的不良后果之间存在一定因果关系，是被鉴定人李某损害后果发生的轻微至次要原因。故对于原告损失，本院酌定应由被告医院承担25%的责任，超出部分，因张某所驾车辆在被告保险公司投保有交强险，故原告的损失应由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿，剩余不足部分，由被告张某承担60%的赔偿责任，因该车辆在保险公司商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由被告张某承担。　　法律分析：　　受害人的死亡能够确认是由两个原因造成:　　一是侵权人驾驶车辆撞伤受害人;　　二是医疗机构对受害人的医疗行为中存在医疗过错。　　司机与医疗机构在无共同故意或者共同过失的情形下分别实施的侵权行为造成受害人死亡的后果，属于法律上的“多因一果”。　　本案讼争之医疗损害责任纠纷与机动车交通事故侵权责任属于不同的法律关系，交通肇事行为与医疗过错行为，两个侵权事实作为损害结果发生的原因不具有时空同一性，并表现为相互继起、各自独立、但互为中介。故死者的死亡后果系上述两个侵权人无意思联络的分别行为间接结合在一起，相关助成而发生的同一损害后果，符合“多因一果”致人损害的情形。“多因一果”致人损害的情形，应当由各侵权人共同承担赔偿责任，即应首先按照“一果”的标准确定死者可以获得的全部赔偿数额，然后再确定“多因”各侵权人作用力大小，进而确定承担的赔偿数额。　　本文作者

2024-03-27

洛太普法｜《程序性制裁理论》读书笔记（二）

　　第二章程序性违法的实体制裁问题　　中国现行的国家赔偿制度、民事侵权制度、刑事法律制度以及行政纪律责任制度，对于解决警察检察官法官的程序性违法问题，都具有十分明显的局限性，其遏制程序性违法的效果也是不明显的。陈瑞华教授同时提出，当我们没有从经验和实证的角度出发做出任何分析，就在主观上认为“只要追究办案人员的个人责任，才能解决程序性违法问题”的时候，这其实不过是提出了一个带有武断性的假设命题而已。　　01　　行政纪律处分的效果　　（一）从官方治理程序性违法的情况来看，对办案人员行政纪律责任的追究通常是针对违反职业道德规范以及违反“党纪政纪”的行为，除了超期羁押、刑讯逼供等严重违反法律程序的行为以外，一般的程序性违法行为很难成为行政纪律责任追究的对象。　　（二）原则上，只要刑事案件终没有被办成错案，则主体人员被追究行政纪律责任的可能性就是微乎其微的。因为公检法三机关内部始终存在着“结果中心主义”的文化环境和奖惩机制。　　（三）目前我国同时施行“错案责任追究制度”和“超期羁押责任追究制度”，两套在性质和评价标准方面截然不同的责任追究体系。那么在结果中心主义的影响下，为了不出错而超期羁押，在正常情况下是根本不可能追究法官的行政纪律责任的。　　（四）还有一个障碍是：公检法三机关都没有建立有效的投诉机制和听证机制，使得行政纪律责任的追究无法具有保证其有效实施的程序。　　02　　刑事追诉的可行性　　与行政纪律责任追究一样，刑事追诉行为所针对的主要是警察检察官严重违反侦查程序、侵犯嫌疑人基本权利的行为，而几乎不可能将公诉行为和审判行为纳入其规范的对象。　　原本刑法所规定的司法人员在从事刑事司法活动过程中可能构成的犯罪，均规定的是行为犯。但是在司法实践中，只要没有造成致人重伤死亡的严重后果，就不会被立案侦查和提起公诉，也就是变为了结果犯。这也是一大障碍。　　同时，还有一个明显的局限性就是，法院即使终即使将办案人员的刑讯逼供、超期羁押、非法搜查等行为加以定罪，也很难科处重刑——这体现了整个政法系统存在的价值判断：办案人员的刑讯逼供行为不是为了谋取一己之私利，而是为了侦查破案、收集有罪证据以及惩治犯罪，这种行为还经常有利于案件的成功侦破和公诉成功。　　03　　附带民事诉讼的作用　　对于违反法律程序的行为，我国法律并没有建立专门的侵权诉讼机制。但是从杜培武案件反映的情况来看，一旦主体因为违反刑事诉讼程序而被提起刑事公诉，原来的被告人就可以作为犯罪受害者向法院提起附带民事诉讼。此时，提起附带民事诉讼的前提是被刑事追诉。　　法院对于附带民事诉讼请求所做的裁决也很难起到抑制程序性违法之作用。一般来说，任何一种诉讼救济制度都具有两个方面的作用：一是惩罚和遏制违法者，二是救济和补偿违法行为的受害者。但是司法实践的经验表明，附带民事诉讼制度一般主要发挥有限的补偿和救济作用，而很难产生有效的惩罚和遏制效果。原因在于：　　1.只有在侦查机关启动刑事诉讼程序、法院作出有罪裁判的前提下，附带民事诉讼请求的提起和实现才具有可能性。　　2.即使那些实施了程序性违法行为的侦查人员终被定罪判刑，法院也至多判处其赔偿所谓的物质损失，这种有限的物质损失的赔偿，别说发挥惩罚的作用，就连起码的补偿作用都难以得到实现。　　3.假如被定罪判刑的被告人没有经济赔偿能力，法院就可能直接驳回受害者的附带民事诉讼请求。　　4.附带民事诉讼与刑事诉讼具有完全不同的性质，并使用截然不同的诉讼原则。民事诉讼与刑事诉讼在性质和诉讼原则上存在的巨大差异，使得所谓的附带民事诉讼制度的适用范围受到较大的限制。　　附带民事诉讼制度的根本缺陷在于，他将犯罪所带来的社会危害的后果给予无限的放大，而将犯罪所可能带来的民事侵权之后果，却没有给予足够的关注和重视。　　陈教授主张：从长远的和发展的眼光来看，民事侵权之诉应当从刑事诉讼中彻底分离出来。在刑事诉讼的重压之下，附带民事诉讼无论如何也很难使犯罪的受害者获得一般的民事侵权赔偿。附带民事诉讼所导致的其实是一种畸形的，不符合民事侵权诉讼低标准的侵权诉讼。　　04　　国家赔偿制度的局限性　　（一）刑事赔偿的范围问题　　大体来说，国家赔偿中的刑事赔偿部分主要针对以下三类“行使职权侵犯公民权利”的行为：　　1.由违法拘留、逮捕后被作出无罪决定以及定罪被撤销所导致的剥夺公民人身自由的行为。　　由原来的违法赔偿原则，改为现在的侵权赔偿原则。也就是说，公民在被逮捕定罪后，终被撤销案件、不起诉、宣告无罪的，有权直接申请国家赔偿。但是对于刑事拘留法律要求提起国家赔偿的条件，必须是侦查机关作出了非法拘留的决定，而被拘留人终还被作出了撤销案件，不起诉或被宣告无罪。可见侦查机关要承担因违法拘留引发的国家赔偿，必须同时符合两个条件：一是侦察机关采取了法定的违法拘留措施，二是该案件终被作出了撤销案件，不起诉或被宣告无罪终止审理。　　2.使用刑讯逼供、殴打等暴力行为或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡。　　3.违法实施查封，扣押，冻结，追缴行为，或者对再审改判无罪的人违法执行罚金、没收财产刑罚措施，以及侵犯公民财产权的行为。　　（二）国家赔偿的局限性　　1.我国的刑事赔偿制度主要不是针对刑事诉讼中的程序性违法行为而建立的，事实上，他在很多场合下被直接称为冤狱赔偿制度。这种基本上建立在冤狱基础上的国家赔偿制度，由于更为重视案件的实体裁决结果，而不以违反法定诉讼程序为前提条件，因而对于惩罚和遏制警察，检察官，法官的程序性规范行为是具有十分有限的意义和效果。　　2.即使是对于建立在冤狱基础上的刑事赔偿而言，赔偿的标准也是偏低的。　　05　　结语　　通过对上述四种现有的四种处理机制的分析，可以看出前述制度都存在一定的缺陷，且均属于事后救济，因此，对于警察，检察官和法官违反法律程序的行为，通过宣告其诉讼行为失去法律效力，使其不会产生原来所预期的法律效果，这可以起到釜底抽薪之功效，使得程序性违法者通过违反法律程序所可以取得的诉讼利益被终剥夺，从而使其违反法律程序的动力受到削弱。　　本文作者

2024-03-27

洛太普法｜《程序性制裁理论》读书笔记（一）

　　推荐语　　陈瑞华教授所著的《程序性制裁理论》一书，是我在2021年读研期间阅读的一本专著，当时做了简略的读书笔记之后就扔在一边了。但是，随着毕业后进入法律行业，从事律师这个职业之后，太多的司法现实不断地在提醒我，程序性制裁理论远没到束之高阁的地步，反而可以说程序性制裁理论甚至还没有在司法实践中真正产生影响。因此，重读本书之后并精简原来的读书笔记，既提升自己的知识储备和办案技能，也向各位同仁推荐此书，共同学习。　　第一章程序性违法　　陈瑞华教授开篇提出了长期存在于司法实践中的一个事实：程序性违法不仅广泛存在，而且我国的刑事司法体系对于这种违法行为并不存在一种有效的纠正机制。　　01　　什么是程序性违法？　　（一）程序性违法是：负有侦查、起诉和审判职责的警察检察官和法官违反了法定的诉讼程序。之所以将程序性违法的主体确定为负有侦查、起诉和审判职责的警察、检察官和法官是因为：　　首先，他们在刑事诉讼中享有不同的国家公共权力；　　其次，他们的行为既可能违反法定的诉讼程序，也可能直接侵犯当事人、诉讼参与人的权利；　　再次，他们又恰恰对诉讼程序事项拥有权威的决定权；　　他们纵使违反了法定的诉讼程序，也不会自动招致消极的惩罚性法律后果。　　（二）“程序性违法”具有形式上的违法性——一般在形式上违反了刑事诉讼法所确立的程序规则。　　违反不同类型的法律规则对应着不同的后果：　　第一种:授权性规则（授予权利的规则&授予权力的规则）——违反的后果是当事人的权利得不到实现；　　第二种:义务性规则——违反的后果是主体对有关法律的义务的不履行或者不作为；　　第三种:禁止性规则——违反的后果是法律对主体提出的消极的不作为要求得不到实现。　　而由于主体所限—程序性违法的对象是授予权利的规则。　　根据对不同规则的违反所造成的后果不同，可以将程序性违法分为：　　第一种:侵权性违法，主体违反法律程序的行为，在不同程度上造成了当事人和一般诉讼参与人的权利受到侵害后果的违法行为。　　第二种:公益性违法，主体的违法行为尽管不具有明显的侵权后果，但是却违反了基本的法治原则，使得刑事诉讼法所确立的法律秩序的法律关系得到不同程度的破坏。　　（三）实质上的程序性违法——主体的诉讼行为可能不具有形式违法性，但是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人身权利或者诉讼权利，导致公正的审判和正义原则受到严重破坏。　　根据侵犯的权利不同可以分为：　　第一种:一般性侵权，主体的行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告的一般人身权利或者诉讼权利。　　第二种:宪法性侵权，直接导致犯罪嫌疑人、被告的宪法权利受到侵害。　　02　　五点假设　　陈瑞华教授基于田野调查及理论分析终提出了导致程序性违法行为出现的五点假设：　　第一、作为一种人权法的刑事诉讼法，对公检法三机关行使职权的成功可能性上或者效率进展上都构成了一种法律障碍，因此他们具有违反法律程序的动机。　　第二、现行的刑事诉讼法存在立法缺陷，使得主体有违反法律程序的空间。　　第三、现行“重实体轻程序”的管理和利益机制，导致主体更加注重案件的有效侦破、公诉的终成功以及生效裁判的不被推翻，而违反法律程序的问题却不存在有效制裁。　　第四、刑事司法中存在的潜规则导致法律规定被架空。　　第五、社会公众对于程序争议以及与此相关的程序性制裁缺乏必要的支持和信任，使得有效制裁程序性违法的法律努力面临困难。　　03　　刑事诉讼立法的基本缺陷——针对第二点假设　　（一）程序的技术化与手续化　　那些涉及剥夺、限制各种公民权利的强制性调查行为，既不受司法审查机制的控制，也缺乏必要的理由、期限、司法救济等方面的程序要件，从而变成侦查机关自我授权、自行实施的诉讼行为。　　例如：　　1.决定拘留——公安机关自行决定自行实施，自行加以解释。　　2.发布通缉令——对于如此严厉的强制措施，侦查机关自行决定自行发布自行追捕，而没有建立任何意义上的司法审查措施。　　3.审判管辖异议——考虑到中国现行司法体制下，上级法院对下级法院拥有一定的诉讼指挥权和指导权，并未形成基本的审级独立关系，这些规定就纯粹属于技术性和手续性的规则，而不具有任何实质意义了。　　一方面，在刑事诉讼程序不包含明确的法律价值考量，也无法将当事人的权益保障体现出来的情况下，这些诉讼程序就不具有实际意义；　　另一方面，在未建立司法审查机制、有关强制措施的适用条件并不明确、有关的司法令状要求也不存在的情况下，那些针对强制措施的程序规则也没有实际意义。因为没有制约，全部都由施行者自己说了算，那所有程序规则必然都沦为走过场。　　（二）诉讼程序的不可操作性　　一般来说行使诉讼程序的基本构成要素包含以下几个方面：　　1.程序的推动者和申请者　　2.负责授权的主体　　3.所要决定或者裁决的事项　　4.有关的裁决方式　　5.有关的证明责任和证明标准　　6.必要的裁决结论　　7.违反规则的法律后果　　8.相关的救济途径　　就前六个要素而言许多规定也是残缺不全。　　（三）不受限制的自由裁量权　　只要在行使某一处置权和裁决权方面有不受限制的自由裁量权，那么这个权力必然存在滥用的风险。因为公共权力的行使与个人权利的行使不同，公共权力的行使往往会走向实用、方便、有效和节约成本的方向，而不会顾及基本的个人权利保障和司法正义准则的实现。　　（四）没有制裁后果的程序规则　　按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。在我国的刑事诉讼制度中主要有两种：　　1.针对非法侦查行为的排除规则；　　2.针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。但是这两种并不能对所有的程序性违法行为都发生程序性制裁作用。况且在审判阶段，除了那些违反公开审判原则、回避制度、审判组织制度的行为等。属于较为明显的违反法律程序的行为以外，其他行为则具有高度模糊性，从而导致无法实施制裁。　　04　　重实体轻程序的奖惩机制——针对第三点假设　　针对遵守法律程序的认识不足以及程序工具主义观念的影响，在促成程序性违法行为发生方面固然起到重要作用，但是真正促使主体不遵守法律程序的，还主要是那些实实在在的利益因素。“错案追究制度”的实施很大程度上促使检察官法官在刑事诉讼中更关心案件的裁判结果，而不重视遵守法律程序的问题。“限期破案”、“招标破案”、“命案必破”的奖惩政策为急功近利的侦查人员办案施加压力，对于侦查人员遵守法律程序无疑构成了严重的挑战。　　05　　刑事司法中的潜规则——针对第四点假设　　通常情况下，立法者对刑事诉讼规则的修改，可能对这些潜规则产生一时的冲击力，却无法对其根基形成任何动摇效果。下列一些潜规则已经出现并且产生了根深蒂固的影响：　　1.只有对那些已经侦破的案件，侦查机关才会做出立案决定　　2.公安机关的大部分侦查活动都是在逮捕决定做出之前完成的　　3.绝大多数案件的成功侦破，都是在获取被告人的有罪供述之后才取得的　　4.对于大多数的侦查机关而言，如果不有意地限制辩护律师的权利，并对嫌疑人采取未决羁押措施，侦查破案就将变得非常困难　　5.相对于民事诉讼中的原告而言，刑事诉讼中的公诉人获得“胜诉”的愿望可谓有过之而无不及　　6.对于事实不清证据不足的案件，检察机关宁愿撤回起诉，也不会容忍法院宣告被告人无罪。　　7.几乎所有的警察、检察官对辩护律师都存在一定的敌视态度　　8.对于事实不清、证据不足的案件，法院通常都会作出“疑罪从轻”或者“发回重审”的裁决，“疑罪从无”属于非常罕见的例外　　9.几乎所有的法庭调查都是通过宣读侦查案卷笔录来进行的　　10.在被告没有提供足够的无罪证据的案件中，法庭审判基于属于一种对侦查、公诉绝大多数法官都倾向于追诉犯罪，并竭力避免“有罪”被告人逃脱法网　　11.绝大多数案件的裁判结论都不产生在法庭审判过程中　　12.对于警察、检察官以及初审法官所存在的程序性违法行为，大多数法官都置若罔闻　　13.被告人在侦查和审判阶段拒不认罪的情况，会成为法院从重量刑的重要依据　　14.绝大多数案件都是由一名“承办”法官进行裁判的　　15.法官宁肯将“审结报告”写得非常详细，也不愿提供详细的裁判理由　　16.无论是警察、检察官、法官个人，还是“公检法三机关”，都与刑事案件的裁判结果存在某种利害关系　　06　　对程序性制裁制度的观念抵触——针对第五点假设　　国外也存在诸多争论，例如卡多佐大法官批评说“因为警察违法，就放纵犯罪”。国内多数人还是无法接受这一观念，我国刑事诉讼法无处不浸透着“辩证唯物主义认识论”的精神。在这里，发现案件真相才是刑事诉讼的终极目标，所有程序的设置无一不是为了实现这一目标的手段，因此产生了程序工具主义。　　认识论者其实是以一种貌似完美的哲学理论，掩盖了国家公权力机构为发现犯罪事实而可以不择手段、不惜一切代价这一真实目的，从而以一种隐晦的方式坚持了国家刑罚权的恣意行使这一本质命题。　　本文作者

2024-03-26