资讯中心-河南洛太律师事务所

想方设法破解执行难

　　2022年9月13日下午18时30分，洛太周二沙龙在我所一楼会议室如期举行。本期沙龙由新加入我所的杨家绪律师以“强制执行实务调查流程”为主题，为大家分享办理执行案件中遇到的诸多问题和办案技巧。　　杨律师从“执行措施”、“执行流程”、“执行线索”、“律师调查令的申请”、“如何促成执行和解”等五个方面、全角度向大家讲解了在执行过程中遇到的各种问题。杨律师还通过生动的案例启发到场青年律师，在办理执行案件时如何推进执行进程、如何协助法官查找财产、如何挖掘未被发现的财产线索、如何针对不同财产线索进行精准分类、如何制定优执行方案等，尽力协助执行法官尽快完成生效裁判文书的执行。　　杨律师讲解结束后，大家针对在执行案件过程中遇到的各种问题、现状进行了深入的探讨和研究。大家一致认为：律师在执行案件中所扮演的，绝不应该仅仅是依赖于法院、依赖于法官的“随从者”的角色，而应该是能够和法官良性协同的“同行者”角色。　　当律师能够对案件起到重大助推作用的时候，也就获得了与执行法官协同办案的机会，在攻克“执行难”的道路上，不再一味的被动依赖法官，而是和法官做到优势互补，维护生效判决的尊严，真正让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。　　杨家绪|执业律师　　18569994291　　杨家绪，洛太律师事务所律师，专注领域:疑难经济类执行案、民商事纠纷、企业法律顾问。毕业于大连海事大学，执业至今深耕疑难经济类执行案件甚至终本案件，致力于以多种法律手段实现债权，在财产线索深挖、拘人扣车拍房、执行和解谈判、执行异议复议等方面有丰富的经验。

2022-09-14

银行资金违规流入楼市的法律责任与风险

近期中央和地方层面密集发声，加大房地产调控力度，深圳、合肥等多个热门城市多次给政策“打补丁”，围堵资金漏洞、规范市场秩序已成为多地楼市调控政策的重要内容之一。据同花顺iFind统计，今年以来，银保监系统披露银行业机构罚单546张，罚金8.37亿元，近半数罚单为涉房、涉地信贷违规。针对房地产金融等特定领域的潜在风险，及时采取宏观审慎措施，防范系统性风险。银保监会5月20日发文表示，对顶风而上、严重扰乱市场秩序、干扰货币信贷政策传导的投机行为给予严肃处理。央行5月11日发布的一季度货币政策执行报告重申“房住不炒”，明确表示坚持稳地价、稳房价、稳预期，保持房地产金融政策的连续性、一致性、稳定性。此外，银保监会农村银行部日前就加强农村合作金融机构社团贷款监管向各地征求意见，其中强调社团贷款不得投向房地产业。基金业协会近期也已叫停基金子公司备案房地产供应链类产品。地方金融监管部门持续加大监管力度。例如，金融委办公室地方协调机制(广东省)第一次例会表示，广东协调机制各成员单位将强化风险监测与防控，持续督促金融机构加强信贷合规管理。浙江银保监局近日表示，将与地方有关部门加强协作，联合成立工作专班，共同查处打击各类房地产领域违法违规行为。合肥市住房保障和房产管理局发文要求，加强个人住房贷款首付资金来源、最低首付比、偿债收入比、贷款资质的审查，严肃查处经营用途贷款违规流入房地产市场行为。在那么银行资金违规流入相关法律风险有哪些呢？一、《中华人民共和国刑法》第一百八十六条规定，违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。” 该罪名从根本上定义了违规放贷行为涉及刑事犯罪，给出了明确的定罪量刑标准。二、《商业银行法》、《个人贷款管理暂行办法》规定贷款实行审贷分离、分级审批制度，要求贷款人根据审慎性原则，完善授权管理制度，规范审批操作流程，明确贷款审批权限，实行审贷分离和授权审批，确保贷款审批人员按照授权独立审批贷款。银行违规发放贷款还有可能违反一些特殊法或相关管理办法的规定，违规发放贷款的银行工作人员还将面临除刑事风险之外的行政风险。综上，对于严监管背景下商业银行的发展，应当在法律法规的规范下，稳健经营、提升风控能力、不断增强金融创新能力和服务质量是商业银行的核心竞争力，银行应健全管理制度，培育依法合规开展业务、稳健经营的企业文化，同时进一步优化现代结构。

2022-06-16

未约定经济补偿的竞业限制条款，员工离职后还用不用遵守？

基本案情： 2020年1月2日，阿雄入职快乐健身房担任私教一职，双方签订书面《劳动合同》及《竞业限制协议》，劳动期限一年，竞业限制期限为离职后一年内。2021年12月14日，阿雄因个人原因向快乐健身房提出离职。离职后一年内，阿雄没有从事过健身教练工作。2022年12月18日，阿雄向XXX劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求快乐健身房支付其竞业限制期间的经济补偿。XX劳动人事争议仲裁委员会不予受理，阿雄遂向XX人民法院提起诉讼。裁判观点：竞业限制是法律规定的保护用人单位合法权益的一项制度，劳动者违反竞业限制约定的，应当支付违约金。本案争议焦点是，竞业限制协议未约定经济补偿，健身房也未实际向阿雄支付经济补偿，阿雄是否还有义务遵守竞业限制约定？首先，《竞业限制协议书》是双方真实的意思表示，合法有效，双方都应遵守；其次，协议中没有约定竞业限制经济补偿，但相关法律已经做出了明确规定，阿雄在遵守竞业限制的前提下，有权要求快乐健身房支付竞业限制经济补偿，一定程度上弥补了协议条款的不公平现象。故快乐健身房未在协议中约定竞业限制经济补偿，事实上也没有支付竞业限制经济补偿，阿雄仍有义务遵守竞业限制约定。阿雄在离职后一年内即未从事与快乐健身房经营范围相重叠和类似的公司，遵守了竞业限制条款，快乐健身房应向阿雄支付相应的竞业限制经济补偿。法律法规：《劳动合同法》（自2008年1月1日起施行）第二十三条【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第九十条【劳动者的赔偿责任】劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（自2021年1月1日起施行）第三十六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。　　前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。第三十七条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第三十八条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。第三十九条在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。第四十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。《劳动争议调解仲裁法》（自2008年5月1日起施行）第二条【适用范围】中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。律师分析：实践中，部分用人单位和劳动者签订竞业限制协议，重点在于维持自身的经营管理，这无可厚非，但是在竞业限制协议中，用人单位往往只列明了劳动者必须遵守的种种竞业限制条款，却未约定向劳动者支付相应的经济补偿，属于典型的权利义务不对等，使得劳动者陷入被动地位：若不履行，需要向用人单位承担违约责任，支付一大笔违约金，甚至需要赔偿可能因侵犯商业秘密对用人单位造成的损失，且用人单位仍可就未到期的竞业限制义务要求劳动者继续履行；若履行了，因为没有约定经济补偿，用人单位往往不会主动按《劳动合同法》的规定支付经济补偿，此种情况之下，劳动者就必须及时拿起法律武器，在用人单位三个月未支付经济补偿的情况下，请求法院解除竞业限制约定或者要求用人单位支付相应的经济补偿。

2022-06-16

破解执行难——公司无财产可供执行，债权人如何维权？

债权人赵某与甲公司合同纠纷一案，法院判决生效后，甲公司未履行该生效文书。后赵某依据该判决书申请法院执行，经法院调查，对甲公司没有查到可供执行的财产。法院作出执行裁定书，终结本次执行程序。赵某的债权虽经法院判决确认，在执行上却遇到了难题。后经律师调查，钱某是甲公司持股90%的股东，未全部缴纳认缴出资，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，可予追加为本案被执行人。后经申请，赵某追加钱某为被执行人，并经执行程序最终实现了债权。理论分析：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，甲公司目前无可供执行的财产，而钱某作为股东未全部缴纳认缴出资，因此，其应在其尚未缴纳出资的范围内承担责任。根据律师调查的相关证据可看出钱某拥有甲公司90%股权，认缴出资额3000万，且未缴足出资。虽其向法院主张认缴出资的期限利益，但根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》中第二部分关于公司纠纷案件的审理第六条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是下拉情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。”该案中，甲公司作为被执行人，法院在执行过程中已通过金融机构、不动产、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构等部门对该公司的财产进行调查，除被执行人甲公司名下有较少存款外，均未发现可供执行的财产。截至赵某提起追加申请时，尚未发现甲公司有其他可供执行的财产，根据现有证据能够认定被执行人甲公司不足以清偿生效法律文书确定的义务，且甲公司并未申请破产，钱某作为甲公司的股东，根据公司财务及债务的现状，符合股东出资加速到期的情形，故其应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。公司章程对股东认缴出资期限的约定系内部约定，是对股东法定义务作出的具体安排，其本身不能违反公司法规定的法定出资义务即资本充实责任，甲公司已处于负债未结的状态，作为该公司股东有义务在其认缴的范围内向公司实缴出资，且该内部约定不能对抗债权人。

2022-06-16

著作权与外观设计专利权的竞合与保护

一般理解中著作权与外观设计专利权分属两种法律关系，极少存在竞合的情况，但从理论和司法实践当中，二者竞合的情况比比皆是。此处的竞合一般是指实用艺术品著作权与外观设计专利权的竞合。所谓实用艺术品是指具有实际用途的艺术作品，无论这件作品是手工艺品还是工业制品。从概念上分析，实用艺术品兼具美术作品的美感和工业品的实际用途，但从理论上，实用艺术品要想受到《著作权法》的保护，就必须符合美术作品的基本要求，即：具有独创性和高度的艺术性，同时，也是最为关键的一个条件就是实用艺术品的实用功能和艺术美感能够相互独立。由于著作权法不保护操作方法、技术方案和实用功能，因此，实用艺术品如果要获得著作权其实用性和艺术性就必须能够在物理上或观念上相互独立。也正是由于实用艺术品的实用特性，能够用于工业产品也就具备了外观设计专利保护的基本前提。所谓外观设计专利权是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。直白点讲，外观设计是对工业产品的外观作出的能够吸引消费者眼球的设计，消费者在满足工业产品实用性的基础上对“好看”的要求越来越高，工业品的外观也越来越具有艺术美感，这种艺术美感也就有了著作权保护的可能。基于上述两种权利的特点，二者存在权属竞合的可能，但想要同时获取两种权利的保护，就必须注意以下几点：一、实用艺术品公开发表作品著作权登记与外观设计专利权申请的先后顺序问题著作权的取得不以登记为要件，作品完成后自动获得著作权，因此在理论上实用艺术品一定是先获得著作权再获得外观设计专利权。申请著作权登记又有公开作品和未公开作品登记之分，这两种情形与申请外观设计专利权就存在申请的先后顺序了。外观设计专利授权的实质条件是要求具有新颖性，这就决定了外观设计产品在申请之前不属于现有设计，所谓现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。这意味着与申请日之前已经在国内外公开发表过、使用过或以其他方式为公众所知的外观设计相同或实质相同的设计是不具有新颖性的。那么，公开发表的著作权是否影响新颖性就成为申请外观设计专利申请必然考虑的因素。根据《专利法》第二十四条规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的”。显然作品的公开发表并不在“不丧失新颖性”的情形之内，也就是，实用艺术品的公开发表必然会导致专利权新颖性的丧失从而导致无法获得外观设计专利权的授权。对于未发表的作品，其在进行著作权登记的时候只是向版权局公示其作品，并不能视为是向公众公开，因此，未公开作品的登记仍处于保密状态，并不导致外观设计新颖性的丧失。因此，对于实用艺术品的著作权登记和外观设计专利权申请顺序问题，应分为两种情形对待：其一、未发表的实用艺术品在著作权登记和申请外观设计专利权申请上并没有严格的先后顺序，但申请外观设计专利权也意味着作品的公开发表，因此对于不想发表作品的著作权人可以先进行著作权登记，等待其认为可以公开发表时再申请外观设计专利权。其二、对于想公开发表其实用艺术品的权利人，应当先申请外观设计专利权授权，再进行著作权登记。这样不会导致外观设计专利新颖性的丧失。二、权利竞合情形下的权利保护对于著作权和专利权竞合情形下的保护问题，情况稍微有些复杂，由于侵权行为只有一个，其所造成的损失也只有一个，只是因为法律规定的交叉导致权利竞合而侵犯了两个权利。同时，在实务操作过程中，著作权和专利权的管辖法院往往又是不同的法院，因此，需要权利人选择其中一种权利进行维权，另一项权利可作为辅助性证据提供，但不作为权利主张。从实践角度，二者保护力度和赔偿金额有所区别，专利权是经过知识产权行政部门审核后的授权，专利权证书就是其权属的最好证明且难以推翻。而著作权属于登记制不对权利进行实质审查，因此，在诉讼过程中往往还需要提供原创的相关证据对权利归属进行补充证明。就保护力度而言，专利权的保护力度明显高于著作权，无论是《著作权法》和《专利法》及其司法解释对侵权后果的法律规定还是司法实践对著作权侵权及专利权侵权判决数额的对比，专利权的赔偿大多都比著作权侵权案件金额要高。但是，著作去的保护范围及保护期限是专利权所不能比拟的，著作权除了主体权利还有邻接权，权利范围及其广泛，并且著作权保护期限自作品完成到作者去世后50年，而外观设计专利保护期限为15年，且保护范围仅限于同类或近似的工业产品外观。故而，在权利竞合情况下的维权应当视情况而定，总体原则是如果同类工业产品侵权则建议以外观设计专利权进行保护，如果专利权保护期间经过或者侵权产品非同类或近似工业产品，则建议以著作权维权。

2022-06-16

从投资人角度谈股权受让时注意事项

有限责任公司因为兼具人合和资合的特性，其更多注重的是股东之间的合作和信任的关系，其作为市场经济的主体之一，在开展经济活动过程中具有很多优势。而对于股权转让来讲，直接会影响到公司的股权结构以及股东之间的信用关系，因此公司法对于公司股权的转让有明确的相关规定，而且公司章程里中也会有限制，因此对于股权转让需特别注意。下面从投资人或受让人角度分析一下转让股权时需注意相关事项：一、对公司的经营状况、股权结构的调查对于投资人来讲，股权受让前的准备工作首先应该对转让股权的股东所在公司的章程、执照、税务、股东会和董事会决议等相关文件进行详细的了解和分析；对目标公司的经营和财务状况进行详细调查和分析，合理评估受让股权的价款和风险；对转让股权的股东所在公司的股权结构作详尽了解，必要时可委托律师介入。二、对转让股权权利瑕疵进行核实若转让方拟转让的股权存在共有、代持，其他共有人或者实际出资人事后可能会提出转让方无权处分、转让无效；若转让方拟转让的股权存在质押，股权可能面临被法院冻结，导致投资人受让的股权流通受限，甚至可能被法院强制执行拍卖用于清偿质权人的债权。因此，投资人在签订股权转让协议前应当核实转让方所持股权是否存在瑕疵。如果难以核实的，应当在转让协议中要求转让方对拟转让股权不存在权利瑕疵作出承诺，并约定严格的违约责任。三、股东会决议和股东放弃优先购买权声明根据《公司法》相关规定规定：股东向股东以外的人转让股权，书面通知其他股东征求同意同事应当经其他股东过半数同意;在同等条件下，其他股东有优先购买权。因此，投资人在受让股权时，应先遵循《公司法》对于转让股权的相关规定，取得其他公司股东的同意，并取得其他股东放弃优先购买权的声明相关文件。四、签订书面的股权转让协议实践中，在股权转让过程中可能签订多份协议的情形，比如：有的是用于办理工商变更登记的，有的是对此前约定进行变更或补充的。因此在股权转让过程中，双方出现纠纷或者一方违约时，需要有依据的约定来解决，而股权转让协议是解决投资人与转让方之间纠纷的依据，书面协议的重要性不言而喻。五、转让方必要的承诺条款如果目标公司不配合或股东不配合，会导致投资人很难对公司进行调查，因此投资人可以要求转让方在协议中承诺以下事项：拟转让股权不存在任何权利瑕疵；公司除披露的债务外，不存在其它隐瞒的债务或可预见的债务；公司不存在其它尚未了结的或可预见将来发生的的诉讼、仲裁、行政处罚；承诺并保证，如因违反上述内容而导致投资人受损的，转让方对此承担相应赔偿责任等等。在投资人无法完全了解拟受让股权和目标公司的实际情况时，这样兜底性的承诺约定可以在一定程度上降低投资人的投资风险。六、变更工商登记在签订股权转让协议后，一定要及时办理工商变更登记，将受让的股权登记在自己名下。如果投资人在签订股权转让协议并支付转让款后，没有及时将股权登记在自己名下，那么转让方可能会利用时机漏洞，出现一股二卖或者在不知情的情况下将股权办理质押，那么届时受让人可能会因此无法实际取得股权或者经历诉累，遭受经济损失。因此，应及时变更股权转让的工商变更登记手续，以防患未然。可以看出，投资人受让股权或公司对外股权转让，因涉及到其他股东和公司的利益，公司法对外转让行为做出了较为严格的规定，此外投资人在受让股权时也应擦亮眼睛，明确时间节点和各项要求，以此确保自身利益不会受损。

2022-06-16

“社会性死亡”背后的刑事法律风险

所谓的“社会性死亡”，百度百科给出的解释是：网络流行词，其含义多为在公众面前出丑的意思，已经丢脸到没脸见人，只想地上有条缝能钻进去的程度，被称之为“社会性死亡”，和另外一个网络语“公开处刑”的含义比较接近。在佩服中国网友创造力的同时，不得不担忧“社会性死亡”背后的社会问题。根据现有的曝光的“社会性死亡”案件，无一例外背后都充斥着网络暴力。在具有开放性的网络空间中，任何一起能够引起网友猎奇的事情都会在短时间内被一定规模数量的网民关注、评论和转发，在虚拟空间中借助语言、图片、视频等对人进行伤害甚至污蔑。肆无忌惮的宣泄着一种欲致人死地的快感。在笔者看来，这就是一种集体的杀人狂欢，丝毫没有人类文明的影子。那么“社会性死亡”背后的网络暴力究竟涉及什么样的刑事法律风险？以浙江杭州吴女士为例，吴女士被郎某某、何某某捏造成“女富婆”勾引快递小哥，郎某某、何某某不仅歪曲视频内容，更伪造聊天记录，误导了网络空间的舆论导向，导致吴女士在网络空间中的社会评价被降低，并且吴女士的声誉很快从线上传递到了线下，在现实生活中也贴上了不道德的“人设”标签。无需多言，在事情澄清之后，每一个有理性的人都会认为这是一种诽谤行为。从刑法角度来看，诽谤是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉、情节严重的行为。此罪的构成需要注意三点：其一、此罪所打击的行为是“散布谣言”的行为，此处的“捏造的事实”不要求是散布者自己捏造的，因此，明知是损害他人名誉的虚假事实二散布的，也属于诽谤。其二，散播的应当是“谣言”，对于单纯散播真实的事件，可能也会对他人的名誉造成影响，但这只能交由道德去评价，而不能升格到刑罚程度。在网络上传播有损他人名誉的谣言是否应当追究刑事责任的问题，根据《最高人民法院最高人民检察院<关于办理利用信息网路实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>》（以下简称解释）指出：具有下列情形之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：（1）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（2）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（3）明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的。网络不是法外之地，从两高的司法解释可以看出，在信息网络平台上捏造事实诽谤他人仍需承担刑事责任。另外一个问题，如何认定“情节严重”？《解释》规定了四项情节严重的情形：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他严重情节。关于此罪的处罚，刑法规定，犯诽谤罪，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。浙江杭州吴女士的案件公安机关给予郎谋谋与何某某的是行政处罚，并未做刑事立案，而吴女士本人向法院提起了刑事自诉。此处需要做一个解释，刑法第246条第2、3款规定，犯诽谤罪，告诉的才处理，但严重危害社会秩序和国家利益的除外。所谓“告诉才处理”就是需要被害人亲自到法院起诉，案件才能启动审判程序（特殊情况下被害人的近亲属或人民法院也可以告诉），这就是所谓的“刑事自诉”。本案被害人只涉及吴女士一人，还达不到严重危害社会秩序和国家利益的程度，因此公安机关给予郎谋谋、何某某行政处罚并无不妥。前段时间，有人在网络平台公然侮辱革命先烈，这种行为有可能会严重危害社会秩序和国家利益。 “社会性死亡”的网络暴力，除了可能涉及侮辱、诽谤等刑事风险，还可能涉及侵犯公民个人信息罪，再此提醒广大网友：提高辨别网络信息真伪的能力，对未经证实或证伪的信息不要随意转发、评论，更不能为博眼球、图一时快感而肆意践他人名誉。同样，面对网络暴力，也不要做沉默的羔羊，反击永远比沉默更能维护自身权益。

2022-05-16

用人单位频繁换名称，经济补偿一分不能少

一、基本案情： 2012年8月至2021年5月期间，王某一直在某市A街B号某服装专卖店从事销售员工作，未曾更换过工作地点，但公司名称先后经历过春风公司、夏雨公司以及本案的秋月服饰商贸公司。三家公司法定代表人存在亲属关系，且住所地均在同一地点。2019年12月1日秋月服饰商贸公司才与王某签订书面劳动合同。后王某以该公司未支付加班费等理由，于2021年6月1日向公司发函解除了劳动关系，并诉至法院要求给付经济补偿金和加班工资。该公司辩称其于2019年8月10日设立，王某的工作年限只能从公司设立之日起计算。二、相关法律规定：《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第四十六条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。三、律师分析：通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为，使劳动者的工作时间不能连续的，属于恶意规避《劳动合同法》的无效行为。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当按照《劳动合同法实施条例》第十条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 第四十六条的规定，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。四、裁判结果：王某系因该公司拖欠加班费，依照劳动合同法第三十八条规定与其解除劳动合同；并且王某自入职以来一直在该服饰专卖店从事销售员工作，工作场所及工作岗位未发生过变化，仅是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，王某属于非本人原因从原用人单位安排至新用人单位秋月服饰商贸公司工作，根据王某的请求，在计算支付经济补偿金的工作年限时，将其在原用人单位的工作年限合并计算为该公司处工作年限符合上述法律规定。据此，法院判决：秋月公司给付王某加班费和经济补偿金。

2022-05-16

从谢娜张杰夫妇疑似跳单分析房屋买卖的复杂法律关系

2020年一部《安家》的电视剧热映，都说小说源于生活，电视剧源于小说，但现实中的“剧情”有时可能比电视剧中的更精彩。近期媒体报道，谢娜张杰夫妇在2019年的购房过程中疑似跳单，不知道二位名人是否提前剧透了《安家》的剧情还是《安家》中剧情真的来源于生活，“跳单”再次引爆舆论热点。 “跳单”并非法律术语，而是房地产中介领域中的通用简称，“跳单”行为一般是指房屋买卖合同的双方在通过房产中介公司的居间服务选定房源或与买卖双方取得联系后，为逃避或减少佣金，又通过其他中介公司或买卖双方直接完成交易的行为。《中华人民共和国民法典》第九百六十五条规定，委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。衡量是否“跳单”的关键，在于买方是否利用了中介公司提供的房源信息、交易机会等条件。如果买方未利用该中介公司提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，而不构成“跳单”违约。但如果相反，例如卖方对某中介公司进行了独家委托，买方完全是利用了中介公司提供的信息和条件，却绕过中介公司直接与卖方签约，以期达到不支付或少支付中介费的目的，则构成典型的“跳单”。根据实务中的情况，是否属于“跳单”行为，还要看是否符合如下几个条件：一、中介服务合同合法有效，中介公司的委托权限是独家代理，委托人构成“跳单”行为的可能性高于一般代理；二、中介公司已经向买卖双方提供了房源信息或成交机会，并且积极履行居间义务，包括但不仅限于房源登记、房源委托、房源核验、钥匙委托、实勘、商品信息展示、房源维护、客源维护、居间服务支持、带看、意向金、斡旋、购房资格审核、签约备件准备、税费预计算；三、委托人已经利用了该信息与卖方私下成交或另行委托他人居间成交，买卖双方成交的结果与中介公司的居间行为具有因果关系；四、委托人存在逃避支付（不付或少付）佣金的恶意。不管是作为购房者、卖房者还是房产中介，任何人的合法劳动都应当被尊重，作为房产中介应该如何防止跳单呢？律师给大家如下建议： 1、合同约定跳单的违约责任。 2、签订独家代理权限。 3、签订看房确认书。 4、收费仅向买卖一方收取。如果中介既向买方收取中介费又向卖方收取，这时买卖双方就会有意图“跳单”，从而规避中介费的支付。 5、保存好证据比如合同，聊天记录，短信记录，电话录音。 6、签订定金合同，提供优质的服务。

2022-05-16

商标侵权答辩要点

一、诉讼主体抗辩目前的知识产权诉讼中存在大量的国外权利所有人委托中国境内的知识产权代理公司代理诉讼的情况，这其中往往涉及诉讼主体的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。注意是律师而不能是普通公民或者法人。第二百六十四条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百二十六条规定，外国人、外国企业或者组织的代表人在中华人民共和国境内签署委托书，委托代理人进行民事诉讼，经中华人民共和国公证机构公证的，人民法院应予认可。故在对诉讼主体进行核实时一定注意审查原告代理人是否具备代理人资格。二、正当使用抗辩 “正当使用”是侵权人使用了商标注册人的注册商标，但其使用属于法律规定的不属于侵犯商标权的使用。《商标法》第五十九条第一款和第二款的规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。通用名称的关键在于该商标是否能够被区分，即商标的功能在于区分商品或服务的来源，而通用名称则不具备这种功能。三、权利冲突抗辩由于同一客体可衍生两项或两项以上不同性质的知识产权，而知识产权权利范围本身亦具有模糊性，故权利冲突难以避免。因此，在商标侵权案件中，侵权人也经常以享有独立于原告的知识产权作为不侵权的抗辩事由。四、合法来源抗辩《商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，销售者要免除侵权赔偿责任，不仅要举证证明被诉侵权商品具有合法来源，而且还应当不知道销售的产品是侵权产品，只有同时满足上述条件，销售者才能免除赔偿责任。

2022-03-16

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