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洛太动态普法专栏
洛太普法｜"离婚，我能得到什么？"

　　作为婚家律师，我们平时接触多的，就是离婚咨询。而离婚咨询的当事人中，又以女性居多。很多女性在面临离婚时，往往会抛出这样的问题：离婚，我能得到什么？　　通过大数据的分析，结合我们所接触的案件，我们发现相较于男性来说，更多的女性在婚姻中投入了较多感情、时间、精力等，因此在离婚时，她们更多的会考虑经济问题。　　将我们办理的案件以男女双方收入对比划分为三种类型：　　第一，女方为事业型女性，工资收入高于男方（这种类型占比较少）；　　第二，女方与男方工资收入均衡；　　第三，女方的工资收入低于男方（这种类型占比较多）。　　在第一、第二种类型中，女方在考虑是否离婚时，首要关注自己和家庭的幸福指数，而受物质、经济方面的影响较小。但在第三种类型中，女方则常常为“钱”所困，有的甚至为了能够维持现有生活条件而对另一半的“出轨”或“家暴”等行为而睁一只眼闭一只眼。　　众所周知，受历史、社会等多重因素的影响，相对于男性而言，多数女性在家庭中承担着较多的责任和义务，尤其在生育子女后，她们将更多的精力投入到抚育子女中去。俗话说，男主外，女主内，也是对这一社会现状的精准概括。但在婚姻生活中，经济基础不仅决定了家庭地位，往往也影响着是否离婚这一重要决定的作出。　　近日，在接待一位年轻女性咨询时，其称与男方系网恋，男方婚前有piao娼行为，婚后也曾经出轨，在其怀孕期间以及生育儿子后，男方更是多次对其进行家暴。而财产方面，男方的月工资收入约为8000元，女方虽然与朋友合伙经营一家店铺，但收入并不稳定。两个人虽然结了婚，但并没有将工资收入进行共同管理，对于男方工资的用途和去向，女方并不了解。双方除贷款购买一辆汽车外，无其他共同财产，且男方还曾成功劝说女方与其共同签订了银行三十万元的贷款合同。在又一次被殴打，报警、就医后，她决定到律所咨询离婚事宜。与律师交谈过程中，她摘下了墨镜，展示了被男方打得乌青的眼眶。在对其婚姻现状、子女抚养、财产分割及债务承担等方面作出详细解答后，她问出了文章开头那个提问率极高的问题。　　其实，就现实情况来说，双方并没有价值较高的可供分割的共同财产，孩子也刚刚半岁（此时争取孩子抚养权对女方为有利），且男方存在出轨、家暴的情况下，及时止损，开始新的生活，对女方来说就是大的胜利和收获。但在咨询结束时，这位女性朋友说出了一句让在场所有人都感到惊讶的话，她说：现在离婚什么也分不到，也许将来等孩子到市里上学，男方会给买套房子呢。　　婚姻现状如此，她却仍寄希望于六七年后那尚无定论的房产，一时间不知是该同情她的遭遇，还是悲哀她的格局。且不说男方将来是否买房，即便买了房，在离婚时就一定能够分到吗？而婚姻要靠双方维系，一方不提离婚，另一方就一定不会提离婚吗？　　很多时候，当事人身在局中，受制于大大小小各种因素的影响，往往无法作出正确的判断，但在婚姻生活中，除了一定程度上考虑经济因素外，我们还是更倾向于尊重个人内心真实的感受，也真切的希望每一位女性都能够自立自强，经济独立，在面对另一方出轨、家暴时，能够有勇气、有底气，在考虑是否离婚时，能够更自主，更纯粹。　　#作者简介#

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2023-09-06
洛太普法｜当爱已成往事，彩礼何去何从

　　案件简介　　王某和女友系自由恋爱，两人“奉子成婚”，因两人均未达到法定结婚年龄，仅仅是根据王某老家习俗，给了女方16万彩礼并办理了婚礼。孩子出生后，两人的矛盾开始愈演愈烈，经常吵架，终分手。由于没有领结婚证，王某想要回彩礼，遭到女方的拒绝，女方还向男方索要孩子的抚养费。王某向法院提起了诉讼索要彩礼，终经法院一审二审判决，没有支持王某索要彩礼的诉求。　　法律链接　　《高人民法院关于适用民法典婚姻家庭编解释一》第5条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：　　1.双方未办理结婚登记手续的；　　2.双方办理结婚登记手续但确未共同生活：　　3.婚前给付并导致给付人生活困难。　　律师观点　　依照《民法典》司法解释一的规定，彩礼的性质属于附条件的赠与，当约定缔结婚姻的条件不能成就时，赠与行为无效，受赠方应当依照法律规定返还彩礼。　　那么上述案件中王某和女友没有缔结婚姻，如果依照法律字面的理解，王某女友应当返还彩礼，而法院为什么没有支持王某的诉求呢？因为双方虽然没有办理结婚登记，但是女方为筹备双方婚礼也花费不少，且双方已经生育子女并共同生活近两年时间，抚养孩子的花费女方从彩礼中也有支出。故是否返还彩礼除了参照双方是否办理结婚登记手续，还要考虑双方共同生活时间、生育子女情况、双方过错程度、女方收取彩礼款项的总额、双方筹备婚礼期间必要的消耗，并结合当地风俗习惯等因素来确定彩礼是否返还和返还的数额。　　#作者简介#

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2023-08-29
洛太普法｜解读“北大女生被虐待致死案”

　　“北大女生被虐待致死案”，是指2023年6月15日北京市海淀区人民法院一审宣判被告人牟林翰有期徒刑三年二个月、同时判决其赔偿被害人母亲经济损失73万元的案件。　　被告人牟林翰与被害人陈某某（化名“包丽”）均系北京大学的在校生，牟林翰比陈某某高一级，是学生会的副主席，还已经被保研。而被害人陈某某，也是品学兼优，是学生会的一个部长。该二人于2018年8月确定恋爱关系，被同学们视为“金童玉女”“郞才女貌”。自2018年9月16日至2019年10月9日期间，二人曾在北京市某学生公寓以及二人的家中共同居住，2019年1月和2月，二人还先后一起去了广东和山东见过双方家长（请注意这些细节）。2019年10月9日，二人争吵后陈某某独自外出，服用网购的药物自杀，被告人牟林翰找到被害人后将其送至医院救治，至2020年4月11日救治无效死亡。后经鉴定，被害人“符合口服药物中毒导致呼吸循环衰竭死亡”，也就是民间说的“服毒自杀”。2020年6月9日，犯罪嫌疑人牟林翰被公安机关抓获。　　该起案件，因为双方均系北京大学在校生、高材生的身份和女方自杀但是追究了牟林翰的刑事责任而备受网友关注。下面为大家进行解读。　　”　　01　　解读之一：被告人牟林翰是否构成故意杀人罪？　　一审法院认为，被害人陈某某系吞服大量药物中毒死亡，其吞服时牟林翰并不在现场，在案证据不足以证实牟林翰实施了积极追求或放任被害人死亡结果发生的教唆行为。另外，从牟林翰联系、寻找、救治陈某某的过程来看，均显示牟林翰并不希望或者放任陈某某死亡结果的出现，也不存在故意拖延救治的行为。因此，牟林翰不构成直接故意杀人、亦不构成间接故意杀人，所以不构成故意杀人罪。　　02　　解读之二：被告人牟林翰与陈某某之间是否构成虐待罪意义上的家庭成员关系？　　从我国刑法第二百六十条的规定及其立法精神可知，“虐待罪”是指以打骂、冻饿、强迫过度劳动、有病不予治疗、限制自由、凌辱人格等手段，对共同生活的家庭成员从肉体上和精神上进行摧残、折磨，情节恶劣的行为。虐待罪是典型的家庭暴力犯罪，对虐待罪主体的范围界定，应当与《中华人民共和国反家庭暴力法》对犯罪主体的范围界定保持一致。　　一审法院认为，在本案中牟林翰与陈某某之间形成了实质上的家庭成员关系。理由有五个：　　首先，从牟林翰、陈某某确立男女朋友关系后的交往及情感发展过程来看，二人恋爱交往的目的在于共同组建家庭；　　其次，一系列客观行为也能证实牟林翰、陈某某确实在为共同组建家庭进行准备；　　再次，从双方家长对待牟林翰、陈某某的态度及要求而言，是一种对待准女婿的态度以及对待准儿媳的要求；　　第四，牟林翰、陈某某自确立男女朋友关系之日起，经常共同居住在一起，购买家居用品布置居所，共同进行家务活动，营造共同生活氛围；　　第五，牟林翰、陈某某确立男女朋友关系之后，有较为频繁的经济往来，用于双方的生活消费支出。　　一审法院据此认定：牟林翰、陈某某虽然没有领证结婚和长期同居生活，但是二人不但主观上有共同生活的意愿，而且从见家长的时点、双方家长的言行、共同居住的地点、频次、时长以及双方经济往来支出的情况，可以反映出客观上二人已具备了较为稳定的共同生活事实，且精神上相互依赖，经济上相互帮助，因此二人构成了“实质上的家庭成员关系”，所以，该二人的男女婚前同居关系应当认定为虐待罪中的家庭成员关系，牟林翰符合虐待罪的犯罪主体要件。一审法院为什么要大篇幅的作上述论述呢？因为我国刑法第二百六十条规定的“虐待罪”，只能发生在“共同生活的”“家庭成员”之间，所以二人是否构成“家庭成员”、是否“共同生活”极为重要。只是，本人对于该二人是否构成共同生活的家庭成员关系，并不十分确定。本人认为，刑法上的概念，一般不应当作出更加不利于犯罪嫌疑人的扩大解释。但是，对于如此恶劣的行径，我倒是赞同给予牟林翰刑事处罚。建议刑法可以增加相应的明文规定。　　03　　解读之三：牟林翰对陈某某进行辱骂的行为，是否构成虐待罪中的虐待行为且达到了情节恶劣的程度？　　虽然我国刑法第二百六十条规定的虐待罪中，并没有明确“辱骂”这一行为形式，但是根据当前我国刑法理论、反家庭暴力法以及高司法机关制发的规范性文件，结合近年来民众对“冷暴力”也是暴力的接受和认可，一审法院认为采用侮辱、谩骂、嘲讽等手段对家庭成员进行精神摧残和折磨，构成虐待性质的家庭暴力行为。　　具体到本案中，牟林翰与陈某某之间系男女朋友关系，且在双方交往并共同生活的过程中，精神依赖程度不断加深，而牟林翰始终纠结于陈某某有过往性经历而无法释怀。按照正常人的心理，其如果不能接受完全可以与陈某某结束恋爱关系。不过，牟林翰却不愿意与陈某某分手，仍将陈某某作为未来的人生伴侣相处，但是却把陈某某的性经历认为是亏欠于他，心生不满。牟林翰为了发泄对陈某某的负面情绪，便通过言语指责、谩骂、侮辱的方式，制造并不断强化陈某某对其的亏欠心理，从而换取自身的心理平衡。牟林翰高频次、长时间、持续性对陈某某进行的指责、谩骂、侮辱，不仅对陈某某造成了巨大的心理伤害，而且使陈某某精神上遭受了极度的摧残与折磨，陈某某实施割腕和服用过量药物自杀，完全是牟林翰语言暴力带来的后果。　　因此，一审法院认为，从牟林翰对陈某某辱骂的言语内容、辱骂行为发生的频次、时长、持续性以及所造成的后果来看，牟林翰对陈某某的辱骂行为已经构成虐待罪中的虐待行为，且因为陈某的自杀身亡达到了情节恶劣的程度。　　04　　解读之四：被告人牟林翰对陈某某实施的辱骂行为与陈某某自杀身亡这一结果之间是否存在刑法上的因果关系？　　我国刑法规定，除了危害后果外，犯罪嫌疑人的行为还应当与受害人的危害后果具有刑法上的因果关系。一审法院审理认为，在陈某某精神状态不断恶化，不断出现极端行为并自杀的进程中，牟林翰反复实施的高频次、长时间、持续性辱骂行为是制造陈某某自杀风险并不断强化、升高风险的决定性因素。　　一审法院查明，在该起案件中，陈某某在与牟林翰确立恋爱关系后，对牟林翰的精神依赖程度不断加深，牟林翰却因处女情节长期对陈某某侮辱、谩骂，进行精神折磨与打压，贬损其人格，陈某某终选择了妥协、沉默和忍受牟林翰的负面情绪。而据牟林翰本人对2019年10月9日当天双方争吵原因及过程的供述，能够证实正是因为牟林翰所说的陈某某过于依赖他的话语，深深地刺激了精神状态已极为脆弱的陈某某，使其陷入极度脆弱的危险精神状态。牟林翰本应及时关注陈某某的精神状况，采取有效措施及时消除上述风险状态，防止陈某某出现极端情况。但是，牟林翰却对由其一手制造的风险状态视而不见，仍然反复去指责、辱骂陈某某，使得陈某某精神脆弱的高风险状态不断强化、升级，与案发当天的刺激性话语相结合，终造成陈某某服药自杀身亡的悲剧。因此，一审法院认为牟林翰的辱骂行为即虐待行为，与陈某某的自杀身亡这一危害后果具有刑法上的因果关系。　　看完北大女生被虐待案，作为法律工作者和一名家长，甚是感到压抑而不是愤慨。压抑于：　　一是社会发展到了如此地步，接受现代教育的北大学子，竟然还有如此严重的“处女情结”；　　二是受害女生，竟然能够容忍和接受嫌疑人长期的辱骂，而不是与之分手；　　三是受害女生，竟然选择自杀这样的方式去逃离和抗争。　　本人郑重忠告发生矛盾的情侣们：“哪怕不爱，也请不要伤害。”　　#作者简介#

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2023-08-28
洛太普法｜透过“于欢案”看正当防卫的认定

　　高人民法院指导案例93号：　　于欢故意伤害案：一个由非法行为催收债务而引起的血案，在经历过舆论的激烈讨论和山东省高级人民法院的审理后，终于是尘埃落定，盖棺定论。这一指导案例对于我们如何正确理解和适用正当防卫无疑具有重要意义。　　”　　案例分析　　通读案情可以对本案涉及的刑事法律问题进行简要概括。　　首先系债权人在讨债过程中实施非法拘禁行为以及侮辱行为时，相关行为被害人是否可以进行防卫？其次是实施防卫行为时的限度条件如何认定？　　特殊防卫的适用问题。　　01　　于欢在面对使用非法方法催收债务时是否可以进行正当防卫？　　可以进行正当防卫。我国刑法第20条第1款明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”　　根据文理解释，本条规定就是为了防止国家和公共利益，本人以及他人的人身财产遭受正在发生的不法侵害，而通过法律授予被害人及时的，在法律规定的限度内“以暴止暴”的权利，是法律明确授予被害人阻却他人违法的权利。就本案而言实施非法行为的是债权人，即便债权人享有债权，占据道德制高点，其也必须通过法律手段维护自己的合法权益。但是其通过非法拘禁，以及侮辱人格的手段索取债务，即属于非法手段，对于欢而言属于不法侵害。因此，于欢有权对该不法侵害进行防卫。　　根据学理解释，成立正当防卫必须同时具备以下五项条件：　　一是防卫起因，要求不法侵害现实存在。不法侵害是指违背法律的侵袭和损害，既包括犯罪行为，又包括一般违法行为；既包括侵害人身权利的行为，又包括侵犯财产及其他权利的行为。　　二是防卫时间，要求不法侵害正在进行。正在进行是指不法侵害已经开始并且尚未结束的这段时期。对尚未开始或已经结束的不法侵害，不能进行防卫，否则即是防卫不适时。　　三是防卫对象，即针对不法侵害者本人。正当防卫的对象只能是不法侵害人本人，不能对不法侵害人之外的人实施防卫行为。在共同实施不法侵害的场合，共同侵害具有整体性，可对每一个共同侵害人进行正当防卫。　　四是防卫意图，出于制止不法侵害的目的，有防卫认识和意志。　　五是防卫限度，尚未明显超过必要限度造成重大损害。　　这就是说正当防卫的成立条件包括客观条件、主观条件和限度条件。客观条件和主观条件是定性条件，确定了正当防卫“正当性”的性质和前提条件，不符合这些条件的不是正当防卫；限度条件是定量条件，确定了正当防卫“正当性”的要求和合理限度，不符合该条件的虽然仍有防卫性质，但不是正当防卫，属于防卫过当。　　结合本案案情来看，于欢在当时实施防卫行为，具有防卫起因，符合防卫时间，防卫对象适当，具有防卫意图。案发当时杜某2等人对于欢、苏某持续实施着限制人身自由的非法拘禁行为，并伴有侮辱人格和对于欢推搡、拍打等行为；民警到达现场后，于欢和苏某想随民警走出接待室时，杜某2等人阻止二人离开，并对于欢实施推拉、围堵等行为，在于欢持刀警告时仍出言挑衅并逼近，实施正当防卫所要求的不法侵害客观存在并正在进行；于欢是在人身自由受到违法侵害、人身安全面临现实威胁的情况下持刀捅刺，且捅刺的对象都是在其警告后仍向其靠近围逼的人。因此，可以认定其是为了使本人和其母亲的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，具备正当防卫的客观和主观条件，具有防卫性质。　　但是于欢的防卫行为（伤害行为）在防卫限度上存在争议。　　02　　实施防卫行为的限度应当如何认定？　　我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”　　就文理解释而言，防卫过当是在具备正当防卫客观和主观前提条件下，防卫反击明显超越必要限度，并造成致人重伤或死亡的过当结果。认定防卫是否“明显超过必要限度”，应当从不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等方面综合分析判定。　　在认定防卫过限时，应当先放下防卫问题，单独认定于欢实施的伤害行为。根据认定犯罪先客观后主观的原则，于欢客观上有伤害行为，伤害行为与结果具有因果关系，符合故意伤害罪的客观构成要件。但是其具有防卫意图，因此排除犯罪意义上的伤害故意，对伤害行为造成的死亡后果系过失，即防卫行为过失造成死亡后果。据此来判断，造成的结果是否超过“必要限度”。尽管当时债权人人多势众，但首先，债权人并未携带适用任何器械，而是限制于欢及其母亲的人身自由，以及侮辱人格行为，因此不法侵害并未也大概率不会危及到于欢及其母亲的人身危险，且债权人本意也只是为了索取债务。其次，于欢当时可以看到警察实际并未离开，还存在合法救济的可能性。在这种情况下于欢的伤害行为实际造成一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一人系被背后捅伤，故应当认定于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当。　　根据案情介绍，于欢连续捅刺四人，但捅刺对象都是当时围逼在其身边的人，未对离其较远的其他不法侵害人进行捅刺，对不法侵害人每人捅刺一刀，未对同一不法侵害人连续捅刺。可见，于欢的目的在于制止不法侵害并离开接待室，在案证据不能证实其具有追求或放任致人死亡危害结果发生的故意，故于欢的行为不构成故意杀人罪，但他为了追求防卫效果的实现，对致多人伤亡的过当结果的发生持听之任之的态度，已构成防卫过当情形下的故意伤害罪。　　03　　特殊防卫如何适用？　　我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”应当说本条规定是比较清晰可以适用的。　　通过文理解释，特殊防卫的适用前提条件是存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪，对此进行防卫才可以不考虑后果。但是经过上述分析，应当认为不存在严重危及本人或他人人身安全的暴力犯罪，因此不适用此条规定。　　综上所述，于欢故意伤害案作为高人民法院发布的公报案例，非常值得学习和参考。其对刑法第20条共三款规定的解释和适用得当，充分实现了我国规定正当防卫制度的价值，为维护社会公平正，实现司法公正做出了重大贡献。近年来各地还出现了许多正当防卫的典型案例，例如昆山龙哥案等。这些经典案例对正当防卫制度的正确适向社会公众表明，刑法是惩罚犯罪，打击犯罪，预防犯罪之法，是维护国家、社会和公民合法权益的法律。　　#作者简介#

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2023-08-25
洛太普法｜首封债权人是否享有优先受偿权

　　目前随着普法的深入及公民法律意识的提高，很多人在合法权益受到侵犯的时候，会拿起法律的武器到法院起诉，并且会首先申请财产保全，认为只要进行了财产保全，查封、冻结或扣押了相应的财产，那么自己胜诉后肯定会享有对保全财产的优先受偿权。问题是，这种想法是否正确呢？　　”　　01　　争议　　第一种意见认为，首封债权人享有优先受偿权。认为申请诉讼保全的目的就是为了保证合法权益免受损害及顺利执行，因而赋予查封、扣押等保全措施相应的优先效力，符合民事执行的价值取向。如果不赋予其优先受偿的权利，不但会削弱其应有的功能，对申请采取保全措施的债权人而言也是不公平的。　　第二种意见认为，首封债权人不当然享有优先受偿权。认为优先受偿权应有法律明确规定，但法律对财产保全的优先效力尚无明确规定。因此不能想当然任意扩大优先权的范围，赋予诉讼中的查封、冻结、扣押措施以法定优先权的地位。　　第三种意见认为，首封债权人虽然不当然享有优先受偿权，但是对优先申请财产保全措施的人应予多分,这样既不会打击当事人对财产保全的信心,又能体现法律公平。　　02　　首封债权人不当然享有优先受偿权　　《高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”因该条文的规定，不少债权人通常认为：只要案件在审理中采取了财产保全措施，进入执行后就应当使对债务人的财产实施查封的债权人优先受偿，没有申请采取保全措施的，仅就剩余财产进行分配，主张“先到先得”。　　但是，《民事诉讼法解释》第五百零六条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”从该条的规定来看，如果被执行人为公民或者其他组织，并且其财产不能清偿所有债权，则其他债权人可以向人民法院申请参与分配。因此申请财产保全的债权人只能在参与分配程序中使其债权得到部分受偿，也就是说，其不一定当然享有优先受偿权。　　首封债权人不一定当然享有优先受偿权，从《高人民法院关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》的内容可以得到印证，该批复明确：以破产案件的债务人为被执行人的执行案件，执行法院虽对该债务人的财产已决定采取或者已经采取了冻结、扣留、查封或扣押等财产保全措施或者执行措施的，仍属于未执行财产，均应当依法中止执行。可见，采取了冻结、扣留、查封或扣押的财产仍是破产财产，财产保全的申请人不享有别除权。　　当然，在司法实践中，对于首封债权人，会视情况优先予以适当补偿。因为对于首封债权人赋予分配上的一定优待，不仅符合大众多劳多得的朴素正义观，也有利于激发债权人查找被执行人财产的积极性，破解执行财产查控难的困境。比如，江苏省高级人民法院《关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》和《浙江省高级人民法院执行局关于印发〈关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答〉的通知》，都有类似的规定，给予首封债权人一定优待。但普遍认为，优待的比例以不超过其按债权比例分配时应分得款项的20%为宜。　　03　　目前法律规定的受偿顺序　　（一）被执行人为企业法人的情形下　　1、企业法人的财产足以清偿所有债权　　（1）如多个债权人的债权种类不同，则基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。　　（2）如各债权人的债权均为金钱债权，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。　　2、企业法人的财产不足以清偿所有债权　　（1）申请执行人或被执行人同意移送破产，并且管辖破产案件的法院受理了破产案件，则债权人向受理破产案件的法院申报债权，按照企业破产法的规定受偿。　　（2）当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。　　（二）被执行人为公民或其他组织的情形下　　1、公民或者其他组织的财产足以清偿所有债权　　在公民或者其他组织的财产足以清偿所有债权的情况下，清偿顺序与企业法人类似情形下的清偿顺序相同。　　2、公民或者其他组织的财产不足以清偿所有债权　　在此种情形下，适用参与分配程序：　　（1）被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。　　（2）参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。　　（3）对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。　　#作者简介#　　康明学：　　深耕民事、商事领域多年。　　联系方式：13838896189　　微信号：billkang67

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2023-08-24
洛太普法｜浅思著作权法未来对人工智能生成作品的认定

　　文｜栗倚龙　　审核｜知识产权业务部　　“　　这两年随着ChatGPT的爆火，人工智能产品以井喷之势向人们袭来，甚至不少人惊呼新的互联网革命已经到来。随后，借助人工智能写出新闻稿、创作的绘画作品甚至创作的诗歌层出不穷，更有甚者，已经有人借助ChatGPT之类的人工智能软件写毕业论文，一时间引发了不少高校的联合抵制。本文无意对以ChatGPT为代表的人工智能的社会效应作出评价，作为法律工作者，人工智能的发展对著作权法的基本原则带来的新的挑战更引笔者深思。　　”　　人工智能的概念诞生于1956年，百度百科对人工智能的定义是：研究、开发用于模拟、延伸和拓展人的智能的理论、方法、技术及应用系统的一门新的技术科学。将其视为计算机科学的一个分支，指出其研究包括机器人、语言识别、图像识别、自然语言处理和专家系统等。维基百科对人工智能的定义显得更加直截了当：人工智能就是及其展现出的智能。即只要是某种机器，具有某种或某些“智能”的特征或表现，都应算作“人工智能”。　　2022年ChatGPT3.0的横空出世，吸引了全世界的目光，一时间风光无两。美版头条ChatGPT上岗写新闻、报道称ChatGPT成黑客编写恶意软件利器、美国学生用ChatGPT写论文拿下全班高分、多家期刊、出版机构禁止将ChatGPT列为论文合著者……类似的新闻一次又一次成为热点，引发一轮又一轮关于“AI抢占人类工作”的大讨论。　　笔者是一位在绘画方面毫无天赋的庸人，但通过6pen AI绘图软件画出了两幅水平远超笔者想象的画作，如下图所示：　　笔者在6Pen软件中输入“绿水青山”，通过选择不同的模式，该应用自动生成了两张图片，那么这两幅通过人工智能生成的图片能够被认定为著作权法意义上的作品呢？延伸考虑，人工智能在文学、艺术和科学领域内创作的作品是否享有著作权，如果享有著作权，那么作者和著作权人该如何认定？　　01　　对具有独创性的AI作品能否认定为著作权法意义上的作品？　　著作权是指著作权人对作者在文学、艺术和科学领域内创作的作品依法享有的专有的权利。作者对自己创作的作品依法享有著作权，作者以外的其他人，包括自然人、法人、或者非法人组织依法可以通过继承、转让等途径享有著作权。　　以笔者通过AI软件所绘制的图片为例，从现行著作权法角度出发，《著作权法（2020修正）》第3条对作品的定义为：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”。从现行法律法规对作品有三方面的解释：　　其一：“作品”必须是人类的智力成果。正如北京市西城区人民法院（2012）西民初字第14070号民事判决书中提道：“无论是文学、艺术智力还是科学作品，其本质都是通过某种特定的媒介如文字、音乐、舞蹈、图形对人的思想、感情、知识进行交流与表达，从而展现文学、艺术的感性之美和科学技术的理性之美”。　　其二：“作品”必须是能够被他人客观感知的外在表达，即能以一定形式表现。单纯停留在内心世界的思想感情或者“腹稿”并不是著作权法意义上的“作品”。正如前述北京西城区法院在判决书中所述，作品是对人的思想、感情、知识进行交流与表达，而表达的媒介是文字、音乐、舞蹈等能够被他人客观感知的外在形式。在2020年修正著作权法之前，对作品的表述为“能以某种有形形式表现”删除了“有形”二字。有学者指出，这样的修改更能体现作品定义的“精密性”，理由在于“有形形式”的表述是一个显而易见的逻辑错误，改为“一定形式”则理顺了逻辑关系。（参见刘春田：《民法理念与著作权法修改》，载《版权理论与实务》2021年第1期）。　　其三：作品应当具有“独创性”。独创性是作品的核心，是区别于其他人类劳动成果的关键。　　判断作品是否具有独创性应从“独”和“创”两方面进行判断。所谓“独”，是要求作者独立创作完成。对于“独”有两个要求：　　第一，劳动成果是劳动者从无到有独立创造出来的。　　第二，以已有作品为基础进行再创作，而由此产生的成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异。所谓“创”，是指作品必须是智力创作成果。与《专利法》所要求的“创造性”有所不同，专利法中“创造性”作为发明创造获得专利权的实质性要件，要求的创造高度远超著作权法中的“独创性”。著作权法中的“创”并非要求劳动成果比他人现有成果先进或高明，或创作出了他人不能轻易完成的成果，知识要求劳动成果是智力创造的结果。　　在司法实践中，对独创性的审查主要侧重以下几方面：　　第一、独立创作完成，强调作者独立构思创作，不抄袭、模仿他人作品。　　第二，作品表达的安排体现作者的选择、判断，即作品应当体现作者的智力创作。　　第三，智力创造性的评价既不是对作品艺术价值的评价，也不是对作品市场价值的评价。　　如此看来，笔者的两幅绘画很难被认定为作品。　　第一，这两幅绘画不符合“独”的要求。于笔者而言，笔者仅仅是输入“绿水青山”的要求，并未独立绘制该画作。而“绿水青山”只是笔者的一种思想，是需要通过绘画作品来表达的笔者的情感，并非著作权法所要保护的客体。因此，这幅画只有人的思想内核却无人的劳动投入，并不符合“独”的要求。　　第二，也不符合“创”的要求。这幅画的完成并不是笔者的智力成果，而是人工智能通过计算机的算力和算法架构根据笔者的指令构建出的一套数据模型。笔者在软件生成画作过程中仅有一次指令输入，对画作终的完成并未投入过多的智力因素。画作中的山水元素、颜色搭配、构图等完全是由人工智能软件独立完成。显然，这并不符合著作权法对作品“创”的低限度的要求。　　上述的分析是笔者基于现行著作权法的规则作出的解释，但是，这样的解释对于人工智能时代是否是合理解释呢？法律本身具有滞后性，著作权法从1990年制定并颁发实施具今已有30多年，虽经历了2001年、2010年和2020年三次修改，但其核心法律理念并未有根本上的变动，这不禁要对这部法律能否对人工智能时代的行为作出合理评价打上一个问号。　　不妨提出这样一个问题，如果不认可人工智能绘制的这幅画作为作品，会产生什么样的影响？　　其实这个问题不难回答，如果不认可为作品，这幅图片将作为公共领域的素材供任何人自由使用。如果说现在的人工智能还处于初级智能阶段而认为无所谓，那么随着AI技术、神经网络技术的发展创造出具有意识的人工智能的时候，还能如此对待人工智能在文学、艺术甚至科学领域的成果吗？笔者认为，这并不符合著作权鼓励创作的立法初衷。　　笔者认为，否认该画作为作品实际上是在否认6pen AI软件，再深入一层就是在否认6pen AI开发者的智力成果。从商业逻辑角度，如果否认一款软件的智力成果，意味着这款软件将不受任何保护，开发者也就不享有软件著作权，相当于无偿为社会做出了贡献，那么开发者也就无法再要求公众付费使用其软件，也无权禁止他人复制他们的代码。很显然，这并不符合基本的商业逻辑，也不符合整个民法的基本理念。　　02　　既然不能否认AI作画的独创性，那么AI作品的著作权归属应该如何认定？　　从著作权的概念当中不难看出，著作权的主体就是作者。我国《著作权法》第11条第2款规定：“创作作品的自然人是作者”，除了法律特别规定或合同特别约定的情形，创作作品的自然人就是作品的著作权人。同时，我国《著作权法》第11条第3款对例外情形也做了规定：“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者”。符合《著作权法》第11条第3款情形的作品也被称为“法人作品”。顺理成章的，法人或者其他组织既然被视为作者，当然享有作品的一切著作权。真正创作完成作品的自然人对作品也就没有任何著作权法意义上的权利，包括署名权。　　面对人工智能似乎前述对著作权的“作者”的解释都显得不那么适用了。笔者通过AI软件绘制的名为“绿水青山”的作品的创作者严格意义上来说并不是笔者，笔者只是输入了一个“思想”，具体的创作是由AI自行完成的，如果认为笔者是作者显然并符合《著作权法》规定的作者必须是创作者的身份要求。可如果认定AI是创作者，那更加离谱了，《著作权法》明确规定作者是“自然人”，AI都不能算是一个生命体，更遑论是自然人呢？　　如果不能认定笔者是AI画作的作者，那么是否可以认定该画作是法人作品呢？这个法人又该是谁呢？　　广东省深圳市南山区人民法院审理的（2019）粤0305民初14010号深圳市腾讯计算机系统有限公司诉上海盈某科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案或许能给出一些启示：　　Dreamwriter计算机软件系由原告关联企业自主开发并授权原告使用的一套基于数据和算法的智能写作辅助系统。自2015年以来，腾讯公司主持创作人员使用Dreamwriter软件每年可以完成大约30万篇作品。2018年8月20日，腾讯公司在腾讯证券网站上首次发表了标题为《午评：沪指小幅上涨0.11％报2671.93点通信运营、石油开采等板块领涨》的财经报道文章（以下简称涉案文章），末尾注明“本文由腾讯机器人Dreamwriter自动撰写”。同日，被告在其运营的“某贷之家”网站未经许可使用了涉案文章。根据腾讯公司陈述，涉案文章的生成过程主要经历数据服务、触发和写作、智能校验、智能分发四个环节。在上述环节中，数据类型的输入与数据格式的处理、触发条件的设定、文章框架模板的选择和语料的设定、智能校验算法模型的训练等均由主创团队相关人员选择与安排。　　法院认为，在具体认定相关人员的行为是否属于《著作权法》意义上的创作行为时，应当考虑该行为是否属于一种智力活动，以及该行为与作品的特定表现形式之间是否具有直接的联系。涉案文章由原告主创团队人员运用Dreamwriter软件生成，其外在表现符合文字作品的形式要求，其表现的内容体现出对当日上午相关股市信息、数据的选择、分析、判断，文章结构合理、表达逻辑清晰，具有一定的独创性。从涉案文章的生成过程来分析，该文章的表现形式是由原告主创团队相关人员个性化的安排与选择所决定的，其表现形式并非唯一，具有一定的独创性。涉案文章的创作过程与普通文字作品创作过程的不同之处在于创作者收集的素材、表达的主题、写作的风格以及具体的语句形式的区别，也即腾讯公司主创团队为涉案文章生成作出的相关选择与安排，与涉案文章的实际撰写之间存在一定时间上的间隔。涉案文章这种缺乏同步性的特点，是由技术路径或腾讯公司所使用的工具本身所具备的特性所决定的。腾讯公司主创团队在数据输入、触发条件设定、模板和语料风格的取舍上的安排与选择，属于与涉案文章的特定表现形式之间具有直接联系的智力活动。腾讯公司主创团队相关人员的上述选择与安排，符合《著作权法》关于创作的要求，应当将其纳入涉案文章的创作过程。综上所述，从涉案文章的外在表现形式与生成过程来分析，该文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择与安排，并由Dre-amwriter软件在技术上“生成”的创作过程，均满足《著作权法》对文字作品的保护条件，法院认定涉案文章属于我国《著作权法》所保护的文字作品。同时，也认定涉案文章构成法人作品。　　在这个案件中我们需要承认的是Dreamwriter自动撰写其本质上还是机器在应用人的智能的产物，人对机器生成物具有较强的控制能力，从数据的收集整理输入，到写作的触发，均在自然人的设计和选择之中，其实质仍然是自然人智力成果的延伸体现，不过借助更为强大的算法手段呈现出来的结果，且在过程中能体现出机器自身一定的“处理能力”。　　尽管Dreamwriter案中的Dreamwriter软件生成的文章由原告的主创团队相关人员深度参与的结果，但南山区法院认可了文章的独创性，并认定涉案文章构成法人作品，即认定腾讯公司为文章的作者。那么在本文中笔者借助AI绘制的画作，以及在可以预见的将来，人工智能进一步发展，接近甚至与人类思维无异时认定人工智能开发者为作者，或是在未来，人工智能发展到可以独立思考，与人类思维过程无异时，可以赋予机器法律主体资格，视机器为作者呢？　　03　　认定人工智能开发者为作者，向使用者让渡财产权设想的可行性。　　首先，人工智能无论发展到什么程度，都应该是人类思维主导下的辅助机器，即便是具备了人类的思维能力，仍不能脱离人类的基本控制。当机器有了独立思考能力而赋予机器法律主体资格，是否意味着承认人工智能机器与人在法律上的平等地位？具备独立思考能力的机器与商事主体的“法人”并不能等同视之，人工智能机器更倾向于实体的“人”。到那时恐怕不是人类的法律赋予机器权利义务，而是，人和机器分别使用两套法律体系，不排除机器界的法律也由人工智能机器制定，如此人类的法律对于人工智能而言也就变得毫无意义。　　其次，开发者保留著作权人身权，向使用者让渡著作权财产权，更有利于人工智能的发展和保护使用者的利益。　　认可人工智能开发者作者身份，即认定使用者基于智能AI创作出的作品著作权归属于开发者所有，同时也应赋予使用者对该作品的使用权，形成类似委托创作作品的法律关系。使用者通过人工智能输入需求，人工智能在开发者不断迭代的算法下实现使用者的想法，在二者共同作用下形成的作品。开发者在保留著作权的人身权基础上向使用者让渡财产权，允许使用者对作品自由使用甚至获取收益。对于开发者与使用者而言是一种双赢的模式。　　同时，人工智能软件所产生的作品数据本身就保存在开发者的服务器上，这也必然有利于同一个开发者的人工智能在不同使用者输入相同指令时能够快速比对数据库中的信息，避免因不同使用者输入相同指令生成相同作品的结果。当然，AI的算力不可能没有上限，在算力范围内不可避免的出现相同指令出现相同作品的情形。如果著作权归属开发者，而使用者享有相应的财产权，也可以避免同款AI使用者作品侵权的情况。　　再次，人工智能作品侵权认定以及维权也将有别于现行法律体系下的方式。　　未来的人工智能辅助下，创作只需要人输入自己的想法，由机器凭借自身算法，以及对使用者思维、习惯、审美等多维度的深度学习与适配创作出符合使用者需求的作品，甚至当人工智能具备自主意识的时候可以自主创作作品。但人工智能机器交付使用前的创作训练以及交付后的深度学习都建立在机器本身的底层操作系统控制，如果认为人工智能机器创作的作品侵犯他人或其他人工智能的作品著作权时该如何进行认定呢？　　著作权侵权认定遵循“实质相似+接触”原则。对于人工智能创作的作品实际上是一行行代码，通过计算机显示系统呈现在人的面前，即便人工智能具备自主意识，甚至与人类一样可以自由操控机械手臂进行文学、艺术创作时，所创作的内容仍然是生成代码的反映。因此，对于AI作品进行实质相似认定时必然要对两幅作品的底层代码进行比对，但如果将这种比对交由使用者进行，显然不甚合理。法律不能要求每个人都成为计算机编程技术员，并且，两个AI作品的相似可能还涉及计算机软件著作权的侵权。　　依据民法中过错责任原则，AI是由开发者编写程序，而使用者仅发出简单指令，并不能深度干预AI的运行，因此，在主观上难以认定存在过错。但是开发者如果不对AI运行作出限制，甚至抄袭他人AI成果，显然是不能被容忍的。　　因此，笔者认为，基于前述的设想，人工智能开发者具备鉴定底层代码是否相似的能力。将AI作品的著作权赋予开发者，将有利于著作权纠纷的解决。　　04　　总结　　笔者认为，著作权法甚者整个民法体系对人工智能发展所带来的新的挑战已经到了应该作出相应调整的时候，本文只是对人工智能生成内容从著作权法角度如何评价作出了非常浅薄的思考。在未来，人工智能机器真的具备独立思考能力的时候也需真的会引发人类新的思想变革，但笔者认为在现有著作权法体系下通过新的解释对具备独创性的AI创作内容认可其作品属性，并赋予人工智能开发者作者身份是符合当下人工智能发展所带来的社会关系变化的。　　#作者简介#

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2023-08-25
洛太普法｜“悬在城市上空的痛”之应对——高空抛物罪浅析

　　文｜杨世昌　　审核｜刑事业务部　　“　　高空抛物行为是这些年在我国现实生活中出现的一种违法现象，它主要发生在高楼林立的城市，在低矮房屋为住宅形式的农村是不可能发生高空抛物现象的。高空抛物对公共安全的危害不言而喻。尽管民法典第1254条通过修正和完善高空抛物侵权的适用条件、深化了侵权责任法第87条确立的限制观念、增加了物业公司的相关责任和公安机关的调查职权，但是近两年来高空抛物现象依然频发，造成众多人身财产损失，给社会带来严重的负面影响，因此对高空抛物行为入罪是有必要的。自2019年高法公布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》到2021年《刑法修正案十一》正式实施，高空抛物行为入罪过程几经波折，对于该罪性质归属、适用条件以及犯罪构成等诸多方面，学界争论甚多。因此，在相关司法解释公布以前，有必要对高空抛物罪进行系统性研究，以确保该罪能够在日后司法实践中得到准确适用，为解决“悬在城市上空的痛”做出应有的贡献。　　”　　01　　高空抛物行为犯罪规定的演变　　高空抛物行为于2019年11月14日在高人民法院公布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（后称《意见》）中正式被纳入刑法调整范畴。在此之后又历经《刑法修正案十一（草案第一次审议稿）》（后称《草案一》）和《刑法修正案十一（草案第二次审议稿）》（后称《草案二》），终在《刑法修正案十一》中尘埃落定。在不同法律文件之中，对高空抛物行为的规定如下：　　《意见》第5条规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”　　《草案一》第1条规定：“在刑法第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：‘从高空抛掷物品，危及公共安全的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。’‘有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”　　《草案二》第27条规定：“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。‘有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”　　《刑法修正案十一》第33条规定：“在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。‘有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。’”　　基于上述规定我们可以基本理清高空抛物行为的入罪变化情形。　　首先，由《意见》到《草案一》：　　第一，高空抛物行为不再是一个依附于其他罪名的行为，反而成为一个具有独立罪状的罪名；　　第二，在对高空抛物行为的定罪方面《草案一》明显承袭《意见》的思路，仍然将高空抛物行为归入危害公共安全类罪范畴；　　第三，在量刑方面二者却大相径庭，《草案一》明显将高空抛物规定为类似于危险驾驶罪一样的轻罪罪名；　　第四，《意见》对高空抛物行为的规定采用的是抽象危险犯、实害犯、转化犯相结合的方式进行规制，但是《草案一》则仅仅将其规定为抽象危险犯，而没有规定相对应的实害犯。　　随着社会的发展变化，以及近年来高空抛物行为导致的种种恶劣影响，尽管仍然有学者主张“刑法更新应当坚守谦抑性本质”，坚决反对高空抛物行为入刑，但“用刑法对高空抛物行为进行规制”的呼声在民间却是越来越高，这在众多学者之间也逐渐形成的共识。　　其次，由《草案一》到《草案二》则是发生了重大转变：　　第一，对高空抛物行为的定性发生了根本转变。由危害公共安全类犯罪转变为扰乱社会公共秩序类犯罪，这是对高空抛物这一犯罪行为本质认定的转变；　　第二，删去有关危险犯的规定，增加了“情节严重的”的规定，使得该罪成为一个情节犯；　　第三，则是量刑有所提升由“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”提升为“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。　　草案二审稿的变化无疑在理论界引起诸多讨论。大多数学者赞同将高空抛物罪归入妨害社会管理秩序罪当中，但是也不乏有学者坚持主张将高空抛物罪归入危害公共安全罪。终《刑法修正案十一》维持了草案二审稿的调整，确认高空抛物罪的性质属于扰乱公共秩序罪。　　02　　理论界对高空抛物行为入罪所产生的不同观点　　从现有法律规定可以看出，对于高空抛物行为都是笼统的客观描述，即“高空抛弃物品”或者“从建筑物或者其它高空抛掷物品”。这只是对这一犯罪行为的客观描述，但是对于一行为是否构成犯罪，构成什么样的犯罪，不仅仅要有客观行为，还要结合具体行为类型、具体语境和特定规范分类判断。因此有学者将高空抛物行为具体分为以下情况：　　一是通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为；　　二是通常会一般性的危害人身财产安全的高空抛物行为；　　三是通常会严重的危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为。在此基础上才有利于正确认识高空抛物行为，从而明确诸多学者争议之所在。　　（一）　　争论一：高空抛物行为是否应当独立成罪　　1、反对独立成罪　　（1）现行法律足以规制高空抛物行为　　反对设立一个新罪名规制高空抛物行为的学者们大多主张：在我国现行法律规范体系之下尽管刑法没有明确规定罪名，但是不代表对高空抛物行为无法进行有效规制。首先，有学者基于我国《民法典》第1254条主张，该规定体现了私权利与公权力救济相结合的模式，力求尽可能查明责任人而不是诉之无限制的连带责任，高空抛物问题可以通过民事责任解决的，刑法就不应当介入。其次，还有学者主张，对于上述第一种通常不会影响人身财产安全的高空抛物行为作为一般不文明行为或是违反行为处理，不做犯罪处理。对第二种通常会一般性的危害人身财产安全的高空抛物行为可依法定性为故意伤害罪、故意杀人罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事等。对第三种通常会严重的危害不特定多数人的人身财产安全的高空抛物行为可以依法定性为以危险方法危害公共安全罪。即通过现有民法、行政法、刑法等手段足以规制该行为。　　（2）违反刑法谦抑性原则　　通过将高空抛物行为分为三种具体类型，将不同类型的高空抛物行为使用不同的法律规范进行规制后。有学者进一步指出，刑法的严厉性决定了其作为社会调整的后一道防线的地位，因此无论是随着社会发展的立法更新还是司法适用都应当坚守其根本原则——谦抑性原则。基于现有法律规定已经足以规制高空抛物行为，这种情况下再针对高空抛物单独设立罪名更多是安抚社会公众情绪需要，而不是源于刑法内部体系完整性的需要。情绪性立法容易导致刑法忽略自身因该坚守的谦抑性，造成刑法适用范围的过度扩张，动摇刑法保障法的地位。　　但是也有学者反对仅仅以坚持刑法的谦抑性为由反对高空抛物独立成罪。有学者指出，“极端的刑法谦抑主义是建立在人性恶之假说上，从而立法上犯罪增多意味着大多数人不自由；反之，如果基于正常的人性假说，社会上绝大多数人必定会遵纪守法，犯罪者只可能是少数，那么增加刑法立法就意味着对大多数人利益保护的增强。”因此该学者主张采取谦抑的法益保护原则来衡量立法的适当性问题。即刑法立法时先考虑法益保护原则，在如何立法的问题上，则要重点思考如何较大化确保刑法的谦抑性。　　（3）将高空抛物行为归入以危险方法危害公共安全罪会导致条文不协调　　针对《草案一》将高空抛物罪放在刑法第114条第1款之后，即将其纳入以危险方法危害公共安全范畴。有学者指出，依据我国立法惯例，“凡罪名法条第二款表述了特定类型的行为并设置了相应的具体刑罚，该款无一例外地规定了一个或多个独立犯罪。”“第2款与第一款各自规定的行为之间不具有任何包含或重合关系，或行为形式不同，或行为对象不同，相互平行，各自独立。正因为如此，二者才顺理成章地区别为不同罪名。”基于此再看《草案一》的规定就会发现其将“高空抛掷物品”规定于刑法第114条第二款，并且明确规定了特定类型的行为并设置相应刑法，本应当是一个独立罪名。但是第114条中又存在“以其他危险方法”，这里的“其他危险方法”应当是包含“高空抛掷物品”这一行为的，这里就存在明显的矛盾。即“立法强行将‘高空抛物’行为独立成款，形式上实现独立立法，实质上还是无法实现独立定罪，有违立法之科学。”还有学者根据《草案一》第1条的规定指出，高空抛物罪应当属于危险犯，即基本犯是高空抛物罪，但是若造成实害结果，司法机关认定为危害公共安全罪，那就只能适用刑法第115条规定，“可是第115条和第114条原本就有对应关系，将高空抛物罪规定在第114条中之后，第115条与第114条的对应关系就被破坏。”　　（4）刑罚规定过低违背罪刑相适应原则　　依据《草案一》的规定，高空抛物罪基本犯的刑罚是“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”，由此可见这是一个轻罪。但是在危害公共安全罪中较低刑为3年有期徒刑，很明显是一个重罪。“高空抛物的立法目的是为了实现社会一般预防，使民众约束自身行为，生活中不随意抛掷物品”，立法者认识到高空抛物行为的社会危害性还远达不到放火、爆炸、投放危险物质等其他危险方法的程度，因而希望通过降低量刑保持罪行相当，但是却恰恰陷入“以刑制罪”的误区，“定罪的逻辑应先分析在具备构成要件该当性的前提下，再根据情节、手段的情况制定合适的刑罚”，“罪名适用与刑罚设置必须遵循构成要件符合性—违法性—有责性的法律判断逻辑，切不可把目的当成手段”。　　2、支持独立成罪　　（1）依附立法存在缺陷　　反对高空抛物独立成罪的声音在我国学界占据主流，而其中绝大多数学者所支持的观点就是，现行法律规定足以对高空抛的不同情形进行规制。对于法律职业者，法学学者，法学生而言这固然是很好理解的。但是“刑法不仅是裁判规范，也是意思决定规范；不仅为司法机关提供明确的定罪量刑标准，也为社会民众提供行为指导。”对于法律职业者而言高空抛物犯罪行为在刑法中可以找到，但是对普通民众而言则不然。正如李斯特在《德国刑法教科书》中所言：“法律规范根植于国民的良知中，只有在国民这里，他才有发展的动力。”但是，“国民与规范此种相互迎合需以规范明确为前提”因此依附立法存在第一个缺陷就是，普通大众难以感知，不能实现其立法规范目的。第二个缺陷在于其已经引发司法机关定罪困惑。“因为缺乏高空抛物的独立性规范，法益观念模糊，导致司法人员对犯罪主观要件的认识发生了偏差。发生高空抛物犯罪后司法人员在判断犯罪的主观要件时缺乏明确的法益引导会导致主观要件缺乏具体内容，从而容易将司法人员引向从行为者的动机来推定行为性质的思维倾向”。　　（2）现有民事侵权责任机制难以有效地遏制高空抛物行为。　　尽管《民法典》第1254条对高空抛物做出了更为完善的规定，但是仍然有学者指出，现有民事侵权责任的规定难以有效遏制高空抛物行为。主要原因在于单纯的民事追责不能涵盖刑事追责的具体情形，更加无法体现刑事追责的特殊价值。　　首先，对高空抛物进行刑事追责主要是对犯罪行为实施者施加与其罪责程度相适应的刑罚，传递出社会对这种行为的强烈谴责和否定性评价，而民事责任追究则是重在填平损失，弥补损害，不涉及对实施者的专门非难。因此通过民事审判产生的结果往往只能对具体个案的当事人产生影响，难以实现刑事审判带来的一般预防的效果，难以对其他社会成员产生约束力。　　其次，民事追究只能针对实际造成他人损害的情形，对于具有实际危险性的行为却无能为力。同时，还有学者指出，在司法实践中一直存在对高空抛物行为采取民、刑并行的二元处罚机制，导致性质相同或者相似的高空抛物行为有的受到刑事处罚有的受到民事处罚。“由于民事责任的分担，致使刑事责任追究问题不再引起公安机关高度关注，将其作为刑事案件立案侦查微乎其微。”将高空抛物独立入罪，则能一定程度上避免此类现象。　　（3）高空抛物入刑是贯彻刑法基本原则的具体体现　　首先，高空抛物行为独立成罪有助于认定其不法性质，能够有效规范以危险方法危害公共安全罪的司法适用，从而避免以危险方法危害公共安全罪的“口袋化”特征。没有独立高空抛物罪，对于不同类型的高空抛物行为，往往通过司法犯罪化的方式通过司法解释等方法将高空抛物行为解释为其他种种犯罪，这不仅加剧了以危险方法危害公共罪“口袋罪”的特征，还有可能违反罪刑法定原则。其次罪行相适应原则也是刑法的一项基本原则。将高空抛物罪独立成罪，明确其独立的法定刑，避免其与以危险方法危害公共安全罪含混不清，导致罪行不均衡的情况出现。　　（二）　　争论二：高空抛物行为是具体危险犯还是抽象危险犯　　我国刑法第114条明确规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。其中“危害公共安全，尚未造成严重后果”的规定，通说认为是具体危险犯的规定。即实施危险方法，该方法具有导致公共安全实际损害的危险但是尚未造成实际损害，就符合114条规定构成以危险方法危害公共安全罪。但是在《意见》当中对高空抛物行为的规定是“足以危害公共安全的”，在《草案一》中的规定是“危及公共安全的”针对这两种不同的规定，多数学者认为是将高空抛物犯罪规定为抽象危险犯。但是在《刑法修正案十一》当中却之规定了“情节严重”，高空抛物罪转而变成了一个情节犯，但情节恶劣该作何理解尚未可知。　　1、高空抛物罪属于抽象危险犯　　有学者基于对《意见》和《草案一》中立法语言的不同指出，“刑法分则中，‘足以危害公共安全’系与‘危及公共安全’不同的两种危险状态，‘危及公共安全’不是具体危险犯的立法标识，而是对高空抛物罪属于抽象危险犯的提示，具体危险犯与抽象危险犯的界分不应该坚持是否需要司法者独立审查的形式标准，而应该坚持实质标准，即以危险状态转变为实害后果的紧急程度为根据予以界分。”“从法律文本规范性以及法秩序统一性要求出发，立法者对法律文本术语的应用应当保持协调一致”《草案一》规定的“危及公共安全”明显区别于“危害公共安全”和“足以危害公共安全”这说明草案起草者有意识的将高空抛物罪设置为抽象危险犯。从法益侵害的角度出发，在新型社会法益侵害中，实际承担个体法益侵害行为的出现更加难以被找到，因此法律解释有必要创设出认定公共危险发生的客观物理环境变化，并以此为作为明确抽象危险犯的够罪标准之原则。因此“高空抛物”这样的抽象危险犯具体标准应当包括：　　第一，法益侵害的“公共性”；　　第二，行为危险的“抽象性”；　　第三，主观罪过的“故意性”；　　第四，行为结果的“足以危险性”。　　2、高空抛物罪属于具体危险犯　　有学者结合具体案例，通过分析高空抛物犯罪基本刑的适用以及以危险方法危害公共安全罪基本刑的适用发现，高空抛物危害公共安全的社会危害性相比较一般形态的以危险方法危害公共安全犯罪而言要轻得多。因此，高空抛物犯罪理应比114条规定以危险方法危害公共安全罪具有更高的入罪门槛。通过比较还发现，高空抛物行为均发生与无相对人的孤立的场所，行为动机主要是发泄不满，醉酒后不计后果。而以危险方法危害公共安全罪通常发生在行为人与他人不和谐的场合，并针对相对人实施危害行为，通常发生在公共场所，危害公共安全。由此看出以危险方法危害公共安全罪侵犯双重法益，包括公共安全和特定的人身财产安全，而高空抛物犯罪侵犯的仅为公共安全。综上，高空抛物犯罪有较之以危险方法危害公共安全罪更轻的罪质，因此应采取更高的入罪门槛。　　（三）　　争论三：应将高空抛物罪归入妨害社会管理秩序罪还是危害公共安全罪　　《草案二》与《草案一》对于高空抛物犯罪的规定，重要的变化就是将规定于刑法第114条第1款之后的高空抛物罪，移至刑法第291条之一之后，增设刑法第291条之二。也就是说将高空抛物罪从危害公共安全罪中移出，归入妨害社会管理秩序罪。　　1、支持归入妨害社会管理秩序罪　　支持《草案二》变更高空抛物罪犯罪归属的首要原因是，绝大多数的高空抛物案件都不可能危害公共安全。以危险方法危害公共安全罪中的“危险方法”通说认为是行为能够一次性造成不特定且多数人人身财产损害的的行为（张明楷教授主张不特定或者多数人），不特定主要是指造成的危险后果不特定，危害结果有不受控制扩大的可能性。但是绝大多数的高空抛物行为其抛物后并不会导致结果不受控制的继续扩大，因而难以构成高空抛物罪。但是《草案一》却规定了“危及公共安全”，将高空抛物罪置于刑法分则第二章中，这就有可能导致下级司法机关将没有危害公共安全的行为也认定为高空抛物罪。　　其次，还有学者指出在我国司法实践中长期存在对危害公共安全罪的采取注重结果而忽视行为的倾向，尤其还存在以危险方法危害公共安全罪的兜底罪名，由此极大地扩张了危害公共安全犯罪的范围。《草案一》的规定就较为明显的反映了上述观念。《草案一》将高空抛物罪归入危害公共安全犯罪，却又不采用危害公共安全罪的立法理论，出现实害结果适用不以危害公共安全罪的实害犯论处，这明显存在矛盾。因此，将其归入妨害社会管理秩序罪范畴，是一种更为科学的刑法应对，其背后体现了对公共安全罪理念的变动。公共安全罪有必要向公共危险罪转变，而且还要严格把握公共安全的性质，避免其扩张。　　2、支持归入危害公共安全罪　　针对《刑法修正案（十一）》的变化，也有学者提出反对意见。首先，认定高空抛物罪的客观要件之一就是“高空”。就高空抛物而言，无论是在建筑物还是在其他高处，对公共秩序的扰乱并无本质区别。但是“高空”与危害公共安全之间是相辅相成的。将高空抛物定性为妨害社会管理秩序，等于割断了“高空”与危害公共安全之间的联系，“高空”就成了纯粹点缀。　　其次，由于妨害社会管理秩序罪侵犯的法益是公共秩序，相较于公共安全的含义更为广泛，因此会不可避免的扩展高空抛物的行为范畴，对高空抛物罪犯罪构成特征认定造成直接影响。同时，将高空抛物规定为妨害社会管理秩序的情节犯，就需要考虑诸多影响定罪的情节，这无疑会加重司法机关的负担，影响司法可操作性和一致性，对高空抛物入罪的立法价值产生消极影响。　　03　　总结　　时至今日，《刑法修正案十一》已经生效并且在逐步发挥其应有的作用。高空抛物行为终独立入罪，规定于妨害社会管理秩序罪之中依然确定。但是如何真正发挥其作用，达到立法期待的效果尚需要继续对以下问题进行考察：　　第一，《刑法修正案十一》将高空抛物罪规定为情节犯，即规定了情节恶劣的方能构罪。那么就需要由司法解释对“情节恶劣”做出合理解释。　　第二，高空抛物罪的刑罚是一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。由此可见高空抛物罪是一个轻罪罪名，即对于大多数高空抛物犯罪要适用轻罪，而不再依据《意见》适用刑法第114条规定的重罪。这在司法实践中还需要司法工作人员及时转变思维，积极适用新法。　　第三，刑法第291条之二第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一款规定了高空抛物罪竟和的情形。　　因此就需要对不同情况下的高空抛物行为具体分析，准确判断其触犯的罪名，实现罪责刑相适应。　　参考文献：　　①韩轶：《刑法更新应坚持谦抑性本质——以<刑法修正案十一（草案）>》为视角，载《法治研究》2020年第5期。　　②魏东、赵天琦：《刑法修正案的规范目的与技术选择——以<刑法修正案（十一）（草案）>为参照》，载《法治研究》2020年第5期。　　③参照徐岱：《<刑法修正案（十一）（草案）>的修订进路》，载《法治研究》2020年第5期。　　④赵香如：《论高空抛物犯罪的罪行规范构造——以<刑法修正案（十一）（草案）>为背景》，载《法治研究》2020年第6期。　　⑤夏勇：《高空抛物的刑法定位——关于<刑法修正案（十一）（草案）>第一条的理解和改进》，载《法治研究》2020年第5期。　　⑥张蔚伟、高立萍：《“高空抛物”的司法认定与立法反思》，载《河北工程大学学报（社会科学版）》2020年12月。　　⑦张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。　　⑧曹波：《高空抛物“入刑”的正当性根据及其体系性诠释》，载《河北法学》2021年第39卷第2期。　　⑨李晓明：《“高空抛物”入罪的法教义学分析与方案选择》，载《天津法学》2020年第3期。　　⑩张明楷：《高空抛物案的刑法学分析》，载《法学评论》2020年第3期。　　⑪张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载《政法论丛》2020年第6期。　　⑫陈兴良：《公共安全罪的立法思路嬗变：以<刑法修正案（十一）>为视角》，载《法学》2021年第1期。　　#作者简介#

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2023-08-22
洛太普法｜关联企业混同用工劳动者工龄怎样认定？

　　文｜韩伟波　　审核｜劳动争议业务部　　案情简介　　Y女士2005年12月15日入职A公司，分别签订三次书面劳动合同，2012年11月1日经公司安排，与B公司签订两次劳动合同，2013年11月1日与B公司签订无固定期限劳动合同，2015年11月1日经单位安排，又与C公司签订了无固定期限劳动合同，上述所有劳动合同书中显示入职时间均为2005年12月15日，工作地点与工作内容均未发生变化。2020年11月30日因单位改制，C与Y女士解除劳动关系并同意支付经济补偿金。在解除劳动合同、经济补偿金的赔偿基数和计算年限时，双方发生争议，提起劳动仲裁、一审、二审。　　争议焦点　　本案争议焦点为解除劳动关系经济补偿金的计算年限及数额的认定问题。　　判决结果　　一审法院认定C、A、B公司属于关联企业，存在混同用工，工作年限连续计算。二审法院予以维持。　　一审法院结合Y女士离职前12个月平均工资明细表核算的C公司应当支付Y女士解除劳动关系经济补偿金金额173341.62元不违反法律规定，本院对此不持异议。　　律师分析　　01　　混同用工的概念　　混同用工是指劳动者已经与一家企业建立了劳动关系，由于主观或者客观原因，该劳动者有被抽调、委派、借调到该企业的关联方工作，与该企业的关联方同样建立了劳动关系，从而导致该劳动者的劳动关系及用工主体出现混乱的一种社会现象。混同用工通常发生在关联企业之间，劳动者会同时为两个或两个以上的用人单位提供劳动，难以分辨劳动者和哪家单位存在劳动关系，用工主体不明确。　　02　　关联企业的认定　　（一）在形式的关联　　关联企业一般具有相同的股东、相同的法定代表人或是相同相近的企业名称，或者拥有同一个注册地或者实际经营地，在公司的员工手册或者对外宣传单中，会将关联企业之间的孕育、发展历史与变迁沿革作为企业文化加以宣传等等。　　（二）在实质上的关联　　重点调查企业的实际控制人、两企业是否为统一的经营管理、高管是否在两企业里兼职、劳动者工资发放主体及时间段、社医保缴交主体及时间段。　　03　　如果劳动者被安排与用人单位及其关联企业轮流订立劳动合同，计算工作年限是以后一份劳动合同的年限为准，还是以轮流订立的几份劳动合同总计的年限为准？　　根据《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第46条第1款的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。再结合该解释第46条第2款的规定，“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的，劳动者在用人单位及其关联企业的工作年限合并计算。　　知识延伸　　问：用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立固定期限劳动合同，签约次数是否累计？　　答：目前国家尚无明确规定，各地司法观点也不一致。　　根据《劳动合同法》第14条第2款的规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同。因此，固定期限劳动合同的签约次数直接影响劳动者适用上述规定要求用人单位订立无固定期限劳动合同的权利。　　当劳动者被安排与用人单位及其关联企业连续订立两次固定期限劳动合同，也就是连续订立的两次固定期限劳动合同中用人单位并不是同一家，而是存在关联关系的两家企业，上述规定能否适用如今并不明朗。　　《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》（浙高法民一〔2019〕1号）在第3条明确，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限和订立劳动合同的次数合并计算为新用人单位的工作年限、订立劳动合同次数。可以得出结论：劳动者与关联企业间连续订立固定期限劳动合同的次数合并计算。不过上述解答适用的地域范围仅限于浙江省内。　　《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》（京高法发〔2014〕220号）第37条明确，用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：……（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的。　　法律规定　　《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》　　第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：　　（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；　　（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；　　（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；　　（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；　　（五）其他合理情形。　　#作者简介#

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2023-08-21
洛太资讯｜河南洛太律师事务所队伍不断壮大

　　八月如花，犹梦盛夏。近日，河南洛太律师事务所朱文英、于雅冰两位同志取得实习律师证，这标志着河南洛太律师事务所的队伍进一步壮大，截止到2023年8月，河南洛太律师事务所执业律师和实习律师人数已达80余人。　　从左至右：朱文英、于雅冰　　经过20年的发展，洛太所已成为一家具有独特律所文化的律师事务所，一直以来，洛太所高度重视人才引进与培养工作，注重团队的创新和进步，不断追求卓越，始终秉承"专业、勤勉、包容、共赢"的价值观，服务好每一个委托人，全力维护委托人的合法权益。

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2023-08-23
洛太资讯｜洛太所邀请北京德恒（郑州）律师事务所曹振华律师分享交流——青年律师成长

　　为提升我所青年律师执业水平与技能、赋能青年律师成长与发展、加强律所内外青年律师执业经验交流与分享。2023年8月17日，河南洛太律师事务所第59期沙龙活动在会议室举行，荣幸地邀请到了北京德恒（郑州）律师事务所曹振华律师来我所进行分享交流《青年律师的成长》，我所及其他7家律所同行到场参加，全场座无虚席。　　曹律师重点从青年律师成长中的两大困惑、获得业务的10个微习惯以及写作对青年律师发展的至关重要性，并结合自己丰富的写作经验，围绕写作方法、如何实现创新、写作对于律师的益处等方面，将其所感、所想、所悟等倾囊相授。　　曹律师认为阅读能力、写作能力、讲课能力、链接能力及认真做好每一个案件的能力是青年律师成长的五大基本功。他鼓励青年律师要无限相信阅读的力量，写作的捷径就是坚持阅读一直写，同时和大家分享了“写什么”、“怎么写”和传播文章的“十步法”。　　曹律师的分享为青年律师写作带来新的启发，讲解内容生动、干货满满，在现场提问环节中，曹律师针对在座律师提出的自身执业过程中的问题疑惑、症结难点等，逐一仔细聆听，细致解答，现场探讨交流氛围浓厚而热烈。　　我所一级合伙人唐红雷副主任代表律所向曹律师的分享表示诚挚感谢并作了总结发言。他讲到我所特地组织这次《青年律师成长》的沙龙活动，有幸邀请到曹律师为大家分享自己宝贵的经验，为青年律师执业路径规划提供了新视角与新思路。我所将继续聚焦青年律师成长与发展，持续为青年律师成长与执业提供优质资源与更广阔平台。　　唐红雷律师（左）和曹振华律师（右）合影留念

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2023-08-18

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