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洛太普法｜抚养费之八问答，请查阅

　　01　　子女抚养费是父母双方各自负担一部分吗？　　答：《民法典》1085条规定，“离婚后，子女由一方直接抚养的，另一方应当负担部分或者全部抚养费。”也就是说，不直接抚养子女一方，也可承担全部抚养费。　　02　　抚养费可以一次性支付吗？　　答：若双方协商一致，有条件的可以一次性支付。实践中，若经法院判决，抚养费一般为定期支付。　　03　　一般情况下，子女抚养费的数额怎么确定？　　答：子女抚养费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定的收入的，抚养费一般可按其月总收入的20%至30%的比例给付。　　04　　有两个以上子女的，抚养费怎么确定？　　答：负担两个以上子女抚养费的，一般不得超过月总收入的50%。　　05　　父母无固定收入，怎么确定子女抚养费？　　答：父母无固定收入的，抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。　　06　　抚养费数额是否可以变更？　　答：根据《民法典》第1085条之规定，抚养费的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。前款规定的协议或者判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或者判决原定数额的合理要求。　　子女要求增加抚养费，需有下列情形之一：　　①原定抚养费数额不足以维持当地实际生活水平的；　　②因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；　　③有其他正当理由应当增加的。　　07　　抚养费支付至什么时候？　　答：根据民法典的规定，抚养费支付期限的长短，由双方协议；协议不成的，由人民法院判决。法院判决时，一般判决要求支付至子女年满十八周岁。但是，若双方离婚时，对于子女上大学期间的生活、教育费用达成协议的，应当遵守该约定。　　08　　一方不支付抚养费，是否可以中止其探望权？　　答：探望权中止，是指探望权人具有探望权中止的法定事由时，由法院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的制度。　　探望权中止的事由是：行使探望权不利于子女的身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康。一方不负担子女抚养费或未按期给付抚养费，并不是中止探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。　　#作者简介#

2023-11-01

洛太普法｜录音录像遗嘱，如何做才有效？

　　　　案情回顾　　张文年逾70岁，因夫妻感情不合，早些年便与妻子李兰分居。期间，张文与一离异女子肖珍珍产生了暧昧并开始了同居生活，对此张文的儿子和女儿多次劝阻无果，便听之任之，不再强求。　　2023年6月，张文突然感到头晕，第二天病情更是加重，开始无法下地行走，甚至说话都不流利了。肖珍珍见此情况，迅速联系了自己的朋友到场进行见证，让张文对自己的财产及后事作出安排，并给张文录制了视频。后遂将张文送至医院进行救治，但终未能抢救成功。　　张文去世后，肖珍珍向张文的家属邮寄了一份《接受遗赠声明》，表示自己愿意接受张文的遗赠。张文的家属看到后，非常生气，表示不会分给肖珍珍一分钱。　　为处理张文的遗产，双方诉至法院。　　庭审中，肖珍珍当庭播放了张文生前的录像遗嘱，称张文生前在遗嘱中明确表示要分给其30万元，还有房屋等财产也有她的一份。但我们律师作为张文家属的代理人认为，从形式上来看：该录像内容并不完整，可能存在剪辑；视频从始至终仅出现张文一人，虽有另一人与张文进行对话，但仅能听得见声音，并没有显示其容貌，也不符合两名或以上见证人在场的形式要求；该视频也未显示和记录录制时间。此外，从视频内容上看：张文在视频中仰卧在床，表述不流畅，神志不清楚，关于财产的安排也多是由在场其他人员以诱导式发问的形式提出，张文回答含糊，并不能认定是张文的自主真实意思表示。而且，张文的遗产中也并没有30万元的存款。　　对于上述意见，肖珍珍则认为，当时情况紧急，已经联系了两个朋友到场，其中一个朋友开始录制视频后另一朋友才到场；且录制录像遗嘱是张文个人的意思，自己虽全程在场，但并未对其订立遗嘱进行干预，虽然录像遗嘱形式上有一定瑕疵，但是并不影响内容的真实性与有效性，加上其对张文照顾多年，应当获赠一部分遗产。　　那么，肖珍珍的说法会被法院支持吗？　　法律分析　　我国《民法典》第一千一百三十七条规定，以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。　　实际上，本条规定了两种形式的遗嘱，一是录音遗嘱，二是录像遗嘱。录音遗嘱多以录音机、录音笔等方式录制，只能记录遗嘱人的声音。录像遗嘱则多以录像机、照相机等设备录制，既能记录遗嘱人的声音，又能记录遗嘱人的影像，相较于录音遗嘱而言更直观，也更便于识别。实务中，人们多采用智能手机进行录像遗嘱的录制。　　根据法律规定，在订立录音录像遗嘱时，需要有两个以上见证人在场见证，且这些见证人需要与遗嘱所处理的财产没有利害关系，满足我国《民法典》第一千一百四十条对见证人资格所作的限制性规定。《民法典》第一千一百四十条：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。　　上述案件中，肖珍珍虽在张文录制遗嘱时全程在场，但因与遗嘱所处理的财产具有利害关系，故不符合见证人资格。而肖珍珍邀请到场见证的朋友仅有一人全程参与见证过程，这也不符合法律规定的两个见证人的条件，故而该录像遗嘱应当认定为无效。　　其次，《民法典》第一千一百三十七条规定，遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。如果录音录像中遗嘱人和见证人未做如上记录，则应当认定为无效的遗嘱。结合上述案情，遗嘱人张文未在录像遗嘱中记录年、月、日，而作为见证人的肖珍珍的朋友，也没有在该录像遗嘱中记录姓名以及肖像，更没有在录像遗嘱中记录年、月、日，不符合法律规定的关于录音录像遗嘱的形式要件，应对其效力做否定评价。另外，如果遗嘱人、见证人未在录制录音录像遗嘱时口述自己的姓名和日期，而是在封存遗嘱的材料上签名、书写日期，那么也将因不符合法律规定而导致遗嘱无效。　　假如在场的见证人多于两人呢，是否要求每位见证人都必须在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日？从法条来看，并未对见证人人数做出上限规定，因此从理论上讲，见证人可以是若干个。但如果在场见证的见证人多于两人，并不要求所有的在场见证人都必须在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日，只要其中有两位见证人做出上述记录即可。　　就前述案情来说，该录像遗嘱存在多个不符合法律规定之处，故而被认定为无效；且遗嘱人因病处于神志不清的状态，并未以自主口述的形式对财产做出处理，多采用问答的形式对他人提出的财产处理方式进行肯定或否定回答，并非是遗嘱人自己的真实意愿，不符合遗嘱的独立性。　　此外，对于遗嘱人及见证人，法律规定只需要在录音录像中记录姓名或肖像其中一种即可，也就是说可以记录姓名，也可以通过显示容貌的形式记录肖像。在记录姓名的时候，遗嘱人及见证人应当清晰说出自己的正式姓名（以身份证、户口本登记为准），而非艺名、小名等。　　律师提示　　为避免以录音录像的形式订立的遗嘱终被认定为无效，更多的遵从逝者遗愿，减少亲属之间因遗产分配而产生的矛盾，对此，律师建议：　　1、遗嘱人应当在神志清醒时订立遗嘱，亲自叙述对财产做出处置和安排。　　2、在具备同时录音录像订立遗嘱的条件时，选择录像遗嘱，同步记录声音及影像，在今后发生纠纷时更容易确定遗嘱的效力。　　3、慎重选择见证人，除非继承人/非受遗赠人身份的亲属外，也可以选择同事、朋友等。见证人仅对遗嘱订立过程进行见证，不要对遗嘱人有任何引导、反驳、建议。　　4、遗嘱人及见证人在记录姓名时，同时记录自己的公民身份号码/护照等能够确认身份信息的内容，以便于确定遗嘱人及见证人的身份。　　5、采用一镜到底的方式进行录制，保证音像资料的完整性。录制过程中，要对录制环境、在场人员面部信息进行记录。　　6、遗嘱人及见证人均需在录音录像中记录年、月、日，年、月、日三要素缺一不可。　　7、遗嘱订立完成后，应妥善保存，可以通过U盘、网盘、云端等多个储存方式进行保存。　　8、如果还是对遗嘱订立形式及效力无法准确把握，还是咨询专业律师，避免出现遗嘱无效的情形。　　#作者简介#

2023-10-31

洛太普法｜人身损害赔偿的诉讼时效

　　《民法典》第一百八十八条规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。　　我国诉讼时效的起算采用主客观相结合的原则，客观上权利受到损害，主观上权利人知道或应当知道权利受到损害及具体侵害人。那实践中权利受到损害如何进行理解呢？是仅指权利受到侵害时，亦或损害后果确定时？　　通常情况下，侵权行为的发生时间为客观上权利受到损害的时间，按照侵权行为发生之日计算诉讼时效固然方便，但缺乏合理性。并非损害赔偿的各个要件在损害发生时都是确定状态，或者因受一些客观因素的制约，未能认识到潜在的损害后果，潜在的损害后果未在短时间内显现，造成受害人未能对损害后果有足够正确、客观的认识，从而造成“贻误”了诉讼时效，那这种情况下损害赔偿请求权就一定得不到支持吗？（2017）京01民初94号判决书，法官认为，针对人身损害案件诉讼时效的起算点的认定，不宜简单将受害人受伤时作为诉讼时效的起算点，诉讼时效起算点的时间应在受伤接受救治基本结束，各项损失情况明确后开始计算诉讼时效起算点。（2014）津高民申字第1558号民事判决书明确因人体受到伤害致残时，伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。因此，赔偿权利人在伤残等级确定之日起一年内（当时法律规定的诉讼时效期限为一年）向人民法院提起人身损害赔偿诉讼。但也并非因为权利受到损害之日不易确定而使诉讼时效期间可以无限期延长。《高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（已失效）第１６８条规定：人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。　　笔者认为受伤害之日或伤势确诊之日，权利人只是知道了权利被侵害，但权利人损失的具体数额，还无从确定，要根据以后的治疗、休息、护理、以及是否构成伤残等情况才能确定，所以，对“伤害之日”和“确诊之日”不能简单地理解为事发或确诊当天，要作扩大解释，即损失固定之日治疗终结后，受害人(权利人)的损失不再增加，对方的侵权行为才结束，诉讼时效从这时起算。据此：　　(1)对受害人伤情不严重未构成伤残的案件，以受害人出院之日为损失固定之日。　　(2)对受害人伤情严重并构成伤残的案件，受害人出院或遵医嘱休息完毕后及时进行鉴定，鉴定机构出具鉴定意见书之日为损失固定之日。　　(3)对因交通事故造成的隐性伤害，如外伤性失语、癫痫等，诉讼时效应自隐性伤害被确诊之日或者经有关部门鉴定与交通事故有因果关系时计算。　　#作者简介#

2023-10-30

洛太普法｜结婚是为了幸福，离婚也是

　　初听汪峰和章子怡离婚的消息，以为是网络上的谣言。然而接着就看到汪峰和章子怡同时官方确认了这一消息。不可避免地，汪峰成为了热搜第一名，也如愿以偿了。　　汪峰向章子怡求婚时的誓言是“即使我们都年迈，我仍会照顾你”。然而，他们的婚姻仅维持了8年就走到了尽头。回想起当年他们轰轰烈烈的求婚仪式和婚后的大方秀恩爱，看到两人的离婚声明，感觉仿佛隔了一世纪。但无论如何，两人都算得上体面人，对于财产分割和孩子抚养都处理得相当周全。　　与汪峰和章子怡不同，在我们办理的离婚案件中，更多的是撕扯、仇恨和各种不堪，有夫妻俩都不要孩子的、在学校门口抢孩子的、长期阻止对方见孩子的、在离家时将家里砸得稀烂的、到对方单位闹事揭发隐私的、家庭暴力以及构成刑事案件的等等情形。　　作为一名离婚律师，我们见过太多关于婚姻走到尽头给双方造成伤害和痛苦的故事。曾经双方奔向爱情和婚姻也都是为了追求幸福，但不幸的是，并非所有的婚姻都能如愿以偿地相伴到老，有些婚姻就像毒药一样折磨着人们，一段有毒的亲密关系更会让双方都付出惨重的代价。　　如果不再幸福，那么也应该有放手的勇气。　　张爱玲曾说：“我动了离婚的念头，原因很简单，不是因为你穷，而是你改不了，我也忍不了，一生太漫长，太难熬了”。作为普通人，婚姻给了我们和另一半相爱的机会。我们应该用心维护它，需要双方互相付出、忍让、成就。只有这样，婚姻才能成为幸福的港湾。但如果婚姻已经成为牢笼，请记得华丽转身。离婚并不是凋零，而可能是绽放的开始。　　#作者简介#

2023-10-26

洛太普法｜“法拍房”税费负担的探讨

　　近些年法拍房以快捷方便，价格低廉而进入公众视野，但成交后因税收负担也是每个竞买者心中的痛，为此而闹上法庭的也不在少数，那么在拍卖成交过程中的涉及的税费负担问题，也是司法实践中经常出现的争议焦点。　　“拍卖成交买受人付清全部拍卖价款后，凭法院出具的执行裁定书、协助执行通知书及拍卖成交确认书自行至相关管理部门办理标的物权属变更手续。办理过程中所涉及的买卖双方所需承担的一切税、费和所需补交的相关税、费（包括但不限于所得税、营业税、土地增值税、契税、过户手续费、印花税、权证费、水利基金费、出让金以及房产及土地交易中规定缴纳的各种费用）及有可能存在的物业费、水、电等欠费均由买受人自行承担，具体费用请竞买人于拍卖前至相关单位自行查询，与拍卖人无涉。”这是“阿里拍卖.司法”网站法院拍卖房屋的竞买公告内容，各个法院的竞买公告内容虽有所变化，但基本上大同小异。那么这样的公告内容是不是有效呢？司法实践中该税费负担又如何呢？　　”　　法院判决　　“淘宝网司法拍卖网络平台刊登的《拍卖公告》、《竞买公告》、《竞买须知》均会进行明确标明。《拍卖公告》第一条用红色加粗字体明确此标的物所有权人为被告开发商办理产权转移会有营业税、土地增值税、企业所得税等共计成交价的22％，需要买家另外承担。另外《竞买公告》第七条也明确了过户中产生的全部税费（包括买卖双方的）均由买方负担。故原告提出替被告所交纳的相关税费不应由其承担的理由不能支持。”--引自（2019）川01民终14995号判决书　　法律分析　　01　　法院执行过程中为快速变现和过户，笼统地将纳税义务全部转嫁给买受人，而我国税收管理方面的法律、法规对于各税种的征收虽然均明确规定了纳税义务人。但并没有限制纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三方实际缴纳各项税费，同时该约定也未使得国家税费流失，故税务机关也不会过多干预，因此经济社会交往中普遍存在大量的税费转移交纳，并且也在一定程度上得到认可和接受。　　02　　通过上述判决可以看出，买受人应根据《竞买公告》的要求承担过户中的全部税费，甚至于还要承担出卖人应承担的增值税、企业所得税等，那么这些税种的交纳就有些突破了税务法律的基本常识，是不是有些不讲武德了呢？　　根据2017年1月1日起施行的《高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”　　另高人民法院在《高人民法院<关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定>理解与适用》一书中认为：关于《竞买公告》、《竞买须知》中载明的“由买受人承担相关税费”事项的效力，该类载明事项无效。　　判例争鸣　　本院认为：原告购买法院拍卖的涉案房屋，过户时相关税费应依法负担。原告为被告垫付个人所得税14945.04元，被告未举证已偿付原告，双方形成债权债务关系，被告应于。根据竞买公告的规定：未明确缴费义务人的费用也由买受人承担。二被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其参加诉讼和质证权利的放弃。--引自（2020）鲁0282民初4276号判决书　　本院认为：《高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条明确规定，因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。江苏省高级人民法院《关于正确适用〈高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定〉若干问题的通知》关于税费负担明确规定因网络司法拍卖产生的税费，按照网拍规定第三十条的规定，由相应主体承担。在法律、行政法规对税费负担主体有明确规定的情况下，人民法院不得在拍卖公告中规定一律由买受人承担。本案，《拍卖公告》中所涉及的一切税费依照税法等相关法律法规和政策的规定，由买受人承担这一表述，文义不明确，导致原被告双方的解释不一致，且《拍卖公告》的内容，并非是与竞买人磋商的结果。此种情形下，人民法院不能作出不利于买受人的解释，即不能依据《拍卖公告》中所涉及的一切税费依照税法等相关法律法规和政策的规定，由买受人承担这一表述，判决买受人承担税法等法律法规和政策规定的应由出卖人交纳的土地增值税等税费。一审判决缺乏事实依据和法律依据，本院依法予以改判。上诉人的上诉主张成立，本院依法予以支持。--引自（2020）苏11民终2305号判决书　　纳税是每个公民的法定义务，法定纳税义务人就应当承担纳税义务而不是逃避义务，从而让纳税成为每个人的自觉。故法拍房如果存在税费由买受人垫付时，终也应当由法院从案款中预留给买受人。　　#作者简介#

2023-10-24

洛太普法｜建设工程分包合同中的背靠背条款

　　01　　什么是“背靠背”条款？　　“背靠背”条款，一般指合同中负有付款义务的一方与相对人约定，以其在与第三人的合同关系中收到的相关款项作为其履行本合同付款义务的前提的条款。　　“背靠背”条款在建设工程施工合同领域很常见，其本质是合同条款中的一种商业约定。一般是指合同的总包方或分包方向其下级分包商分包具体内容时，在合同中约定在收到上游合作方付款或将上游客户应当承担的风险相应地约定在与下游分包方的分包合同中，以便将合同风险转嫁给下级分包方。　　02　　“背靠背”条款的效力？　　对于“背靠背”条款的效力有不同的观点。　　一种观点认为该条款有效，首先，因为“背靠背”条款缺乏明确的规范依据，只能以民法的基本原则作为裁判依据，如果该条款的约定符合《民法典》中关于有效民事法律行为的认定，且不存在规定的无效情形，该条款属于双方的愿意风险共担的真实意思表示，且既不违反法律法规的强制性规定，也不存在违背公序良俗、恶意串通损害他人合法权益的情形，因此不应当否认其效力。其次，根据《民法典》《建筑法》等法律，因建设工程具有复杂性、资金压力大、周期长等特点，承包方在未收到上游合作方支付的款项时，可能也不具备支付下游合作方款项的能力，因此“背靠背”条款的设定，并不是免除、减轻承包方支付下游合作方款项的责任，是要求承包方与下游合作方共同承担发包方未及时支付或拖欠款项的风险，从该角度考虑，“背靠背”条款也具有合理性。　　另一种观点认为该条款无效，签订合同的双方应当遵循合同的相对性原则，“背靠背”条款的设置突破了合同的相对性，上游合作方与下游合作方并非签订合同的相对方，如果约定以上游合作方付款作为承包方与下游合作方签订合同的前提，有违公平原则。并且在实践中，下游的合作方难以得知承包方是否积极履行其向上游合作方主张支付相应款项的权利。若承包方怠于履行向上游合作方主张相应款项的权利，恶意阻碍付款条件的成就，或者上游合作方一直拒绝付款，则承包方与下游合作方的合同履行将陷入无限期不确定状态之中。　　03　　律师建议　　在实践中，“背靠背”条款是否有效，也需要综合考虑多方面的原因。　　因此，在签订合同时，应当考察上游合作方的资金情况、履约能力等；在工程完工后，应当积极催促上游合作方支付款项，并配合下游合作方索要工程款，维护其合法权益。　　#作者简介#

2023-10-20

洛太普法｜用人单位频繁换名称，经济补偿一分不能少

　　基本案情　　2012年8月至2021年5月期间，王某一直在某市A街B号某服装专卖店从事销售员工作，未曾更换过工作地点，但公司名称先后经历过春风公司、夏雨公司以及本案的秋月服饰商贸公司。三家公司法定代表人存在亲属关系，且住所地均在同一地点。　　2019年12月1日秋月服饰商贸公司才与王某签订书面劳动合同。后因该公司未支付加班费等原因，王某于2021年6月1日向公司发函解除了劳动关系，并诉至法院要求给付经济补偿金和加班工资。该公司辩称其于2019年8月10日设立，王某的工作年限只能从公司设立之日起计算。　　相关法律规定　　《劳动合同法》第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。　　《劳动合同法实施条例》第十条：劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。　　《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。　　律师分析　　通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的行为，使劳动者的工作时间不能连续的，属于恶意规避《劳动合同法》的无效行为。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，应当按照《劳动合同法实施条例》第十条和《高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十六条的规定，把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。　　裁判结果　　王某系因该公司拖欠加班费，依照劳动合同法第三十八条规定与其解除劳动合同；并且王某自入职以来一直在该服饰专卖店从事销售员工作，工作场所及工作岗位未发生过变化，仅是劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，王某属于非本人原因从原用人单位安排至新用人单位秋月服饰商贸公司工作，根据王某的请求，在计算支付经济补偿金的工作年限时，将其在原用人单位的工作年限合并计算为该公司处工作年限符合上述法律规定。据此，法院判决：秋月公司给付王某加班费和经济补偿金。　　#作者简介#

2023-10-19

洛太普法｜妻子惨遭家暴，离婚时该怎么办？

　　　　案情简介　　2020年5月，小美和小黑经人介绍认识，不久两人正式确定恋爱关系，并于2021年1月去民政局办理结婚登记。因两人是二婚，婚前小黑表现得十分体贴，对小美是百依百顺，然而好景不长，小黑渐渐露出了本来面目，不仅不好好上班工作，三天打鱼两天晒网，日常更是在家喝酒打游戏，丝毫没有尽到为人夫的责任，在2022年小美怀孕后，小黑从未照顾过小美，反而变本加厉，开始对小美动粗，喝醉酒时对其拳打脚踢，丝毫不留情面，打骂小美更是家常便饭。之后的一天晚上，两人因谈到房子时，发生口角，小黑气急败坏，便把小美按到沙发上，掐其脖子，甚至用拳头使劲捶小美的头部，小美为了保护肚子里的孩子无法还手，终小黑的行为致使小美头部出血，脑震荡。不堪忍受的小美报警向警察求助，经鉴定为轻伤二级，后起诉法院要求离婚和损害赔偿等。经审理，法院支持了小美的诉讼请求。　　案件焦点分析　　1.小黑的行为能否构成法律规定中的“家庭暴力”？　　根据《中华人民共和国反家庭暴力法》第二条规定，家庭暴力是指家庭成员通过殴打、捆绑、伤害、限制人身自由频繁虐待、恐吓等方式实施的身体侵害行为。在庭审中小黑本人承认了对小美动手有三次，但不同意离婚，认为夫妻感情没有破裂，其代理人也辩称三次不是多次，不构成家暴。从本案来看，事发时，小美正处于怀孕六个月左右的时期，小黑殴打的行为已经对小美的生理和心理造成较大的伤害，足以认定对小美实施了家庭暴力。至于小黑的代理人称三次不够多，那试问受害者要被家暴几次，才算符合法律规定？经举证，法院认定小黑在小美怀孕期间致使其身体多处受伤，造成小美身体和心理的双重伤害，是对小美尊严的践踏，小黑的行为构成家庭暴力。　　2.本案中小美起诉离婚，法院能否一次判离？　　本案中，男方小黑存在家庭暴力的行为，且在三次以上，足以构成《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条规定“实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员”应当准予离婚的情形，因而小美起诉离婚，法院应当判决离婚。　　3.离婚财产分割时女方能否多分？　　根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十七条规定，“离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”可知，在本案中小黑存在过错，在离婚财产分割时应予以少分，终法院判决小黑和小美在离婚时财产分割按四六比例划分，小美分得了60%的夫妻财产。　　4.离婚时能否主张损害赔偿？　　根据《中华人民共和国民法典》第一千零九十一条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”的规定可知，小黑的行为符合本条第三项规定“实施家庭暴力”，因此在离婚时，小美主张损害赔偿的诉求依法应予以支持，终法院酌定判决小黑赔偿小美20000元。　　律师提醒　　1.擦亮眼睛，远离家暴。　　2.遇到家暴，应保护自身安全，及时报警，收集证据。　　3.要及时向身边的亲人朋友求助，必要时可以咨询律师解答疑惑。　　4.证据不局限于当事人的陈述、悔过书，出警记录，处罚决定书，视频录音录像，诊疗记录，投诉记录，证人证言等。　　#作者简介#

2023-10-18

洛太普法｜从官司中学习农村房屋的确权登记

　　案情简介　　原告刘姥姥诉称：刘姥姥与甄世明（已于2017年2月3日去世）为夫妻关系，甄世明与甄海珍、甄海明、甄润明为同胞兄弟姐妹，是李美玉（2013年去世）和甄福芳（1985年去世）所生育的子女，原告刘姥姥与甄世明、李美玉一直生活在李美玉名下宅基证（集体土地使用权证）房屋内。但该房屋一直未办理房屋所有权证书，该房屋二层是原告刘姥姥与甄世明出钱修建，刘姥姥一直使用该房屋。在2019年刘姥姥得知该房屋己经被甄海珍等人转移登记到自己名下。　　原告认为，登记机关在未查明继承人信息的情况下，直接将没有办理过房屋所有权登记证书的房产登记在甄海珍等人名下，并颁发了不动产权证书，侵犯了原告的合法权益，请求法院撤销颁发的不动产权证书。　　法院判决　　法院认为：甄海珍等人非集体经济组织成员，为城镇户口，但通过取得涉案宅基地上房屋的继承份额，可以登记为涉案宅基地的使用权人。但不动产登记机构应当依法审查申请人提交的材料是否齐全，是否符合法定形式，并在职权范围内决定办理不动产登记的事宜。本案中，甄世明已于2017年2月3日死亡，但登记过程中没有甄世明的亲属关系材料证明。在所有继承人并未就遗产达成分割协议，也没有生效法律文书确认其他继承人丧失继承权或者其他继承人放弃继承权的情况下，部分继承人不能申请将作为遗产的不动产所有权登记到自己名下。因此，甄海珍等人向登记机构隐瞒了涉案宅基地上房屋还有其他继承人的事实，申请办理涉案宅基地转移登记，而原市国土局未尽审慎审查义务，在明显缺乏甄世明亲属关系证明的情况下办理了涉案宅基地转移登记，导致涉案宅基地使用权被错误登记到甄海珍等人名下。因此，原市国土局颁发的不动产权证书属于主要证据不足之情形，依法应予以撤销。　　从该案中学习到的法律知识　　1、城镇户口人员能否取得宅基地的使用权呢？答案是可以的，但要具备一定条件。《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发［2011］178号）第六条规定，非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可按规定登记发证，在《集体土地使用证》记事栏应注记“该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人”。也就是说要具备继承房屋的基本条件。　　2、因继承取得的宅基地使用权办理不动产权登记时，需要提供那些资料呢？根据《不动产登记暂行条例实施细则》第十四条“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”　　3、不动产登记机关应对提交的材料进行调查核实吗？依据《不动产登记暂行条例》第十八条规定：不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验：（一）不动产界址、空间界限、面积等材料与申请登记的不动产状况是否一致；（二）有关证明材料、文件与申请登记的内容是否一致；（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定，登记机关对登记申请材料进行形式审查和合理审查的义务。而申请人应当对申请材料的真实性负责。　　#作者简介#

2023-10-12

洛太普法｜赵某某贷款诈骗案何以十八年后再审改判无罪？

　　2019年年底，人民法院评选出了第二届全国法院“百篇优秀裁判文书”获奖名单，其中贵州省高级人民法院的赵庆秀贷款诈骗再审刑事判决书名列其中。2022年8月30日，贵州省司法厅官网公布该案，称其为助力全国统一大市场建设典型案例，认为该案的典型意义在于：作为为数不多的再审改判无罪案例，本身就是人民法院依法履行审判职能，贯彻罪刑法定、证据裁判、疑罪从无司法理念的体现；是人民法院正确应用刑法，保证无罪之人不受刑事追究，依法保障被告人提出申诉的权利的体现；是人民法院敢于纠正冤假错案，还无辜群众以清白的体现；是落实“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这一指导思想的具体体现。　　对于这样一个裁判文书，需要认真地学习和研读，从中学习和理解核心要义，对贷款诈骗类案件的审查和处理都有重要指导意义。　　”　　01　　裁判文书摘要　　一、法院审理查明的案情：　　经再审查明：1986年赵庆秀、莫某1（1989年病亡）夫妇与谢某（莫某1之母）、莫某2（莫某1之弟）三家因拆迁补偿获得三块地基，修建了一栋三层房屋（各自地基上面的房屋属于各自所有），建筑面积为655.87㎡，以赵庆秀之夫莫某1登记的房屋共有权证（共有人为莫某1、莫某2、谢某）上占有份额为267.35㎡。1993年赵庆秀在属于自己占有份额129.3㎡房屋上修建了第四层。1995年3月17日，水城县建筑建材公司与该公司职工刘某签订承包合同，其中合同第八条约定“乙方（刘某）愿将住房一幢面积345.5㎡，价值壹拾贰万贰仟柒佰玖拾叁元肆角叁分，进行抵押。如承包期满乙方不能如数交回甲方转给的资金，愿将抵押的住房进行赔偿”。1996年6月24日赵庆秀将修建的第四层补办建设工程规划手续。1996年7月3日房管部门为该房屋办理办理了私房字第**所有权证，房屋所有权人为赵庆秀。赵庆秀于1996年7月16日在房管部门签字领取房产证。房产证中记载：建筑面积为369.9㎡（第一层门面78.09㎡，第二层和第三层住房面积合计189.06㎡，第四层住房面积为102.75㎡）。因刘某未履行承包合同，1997年4月8日，水城县建筑建材公司起诉刘某、赵庆秀（作为担保人），并向贵州省六盘水市水城县人民法院申请财产保全，认为赵庆秀用于为刘某承包抵押担保的房屋为267.35㎡，要求查封该房屋。1997年4月10日，贵州省六盘水市水城县人民法院根据水城县建筑建材公司的申请，作出（1997）水经初字第32号附1号民事裁定书，于4月11日查封了赵庆秀的整栋房屋一至四层（20间），但没有注明查封的房屋面积（实际查封的房屋面积为赵庆秀房产证中的369.9㎡，超出水城县建筑建材公司申请查封的267.35㎡）。赵庆秀在查封清单上签注“我方不属建材公司被告人，扣押我个人财产是不合法的，此查封清单送还县法院”。1997年4月15日，赵庆秀向钟山区公安分局提交《控告书》，认为刘某在担保合同订立过程中存在欺诈行为，贵州省六盘水市水城县人民法院不问来由就查封赵庆秀房产是错误的，请求政府、检察机关、公安机关为其要回被查封的房屋。赵庆秀以个人持有房屋所有权证，申请中心社贷款，于1997年4月22日前经中心社调查核实其房产的真实性后，于4月22日，赵庆秀以经营钢材为由与中心社签订贷款借款合同，用其《房屋所有权证》抵押贷款10万元。4月25日，借贷双方按照1995年《担保法》第41条规定，在六盘水市房地产交易中心办理了房地产抵押登记手续。4月30日，取得贷款后，赵庆秀归还了中心社五个月贷款利息共4435.20元，余款用于经营大米、餐馆及生活开支（部分用于支付诉讼费用）。1997年10月10日，水城县建筑建材公司根据贵州省六盘水市水城县人民法院于1997年5月14日作出的（1997）水经初字第32号民事判决，以及贵州省六盘水市中级人民法院于1997年9月17日作出的（1997）六中经终字第33号民事判决，申请执行。1997年12月1日，中心社以“赵庆秀向该社贷款10万元抵押手续齐备、合法、有效，其在执行案中的抵押行为并未办理抵押登记，该行为无效，不能对抗中心社”为由，向贵州省六盘水市水城县人民法院提出执行异议。12月3日，贵州省六盘水市水城县人民法院认为“赵庆秀于1995年4月10日，以267.35㎡房屋作担保，并经（1995）水公证字第069号公证书公证，1997年4月11日对赵庆秀的房屋进行查封，赵庆秀1997年4月22日向中心社贷款10万元，其行为不能重复担保，故再次抵押无效”，作出（1997）水法执驳字第001号民事裁定书，驳回中心社的异议申请。1998年4月10日，贵州省六盘水市水城县人民法院委托钟山区房地产交易所对赵庆秀房产（房产（钟房字第Ha96.07-04**369.78㎡）进行评估，评估价221187.05元。贵州省六盘水市中级人民法院于1997年9月17日作出的（1997）六中经终字第33号民事判决生效后，赵庆秀不服，于1998年5月18日提出申诉。1998年9月1日，贵州省六盘水市中级人民法院作出（1998）六中经监字第9号民事判决，认为“赵庆秀虽未在经营承包合同和补充协议上签字，提供抵押的房地产证系复印件，但经公证处公证主合同征求赵庆秀的意见时，其表示愿意用自己的房屋为刘某作抵押担保，为此，赵庆秀应按照设定抵押的先后顺序承担抵押担保责任。但赵庆秀享有所有权的房屋面积为129.3㎡，且尚有黄土坡信用社先行抵押的余款2万元，故只有在129.3㎡房屋实际价值减除2万元先行抵押款的范围内承担连带清偿责任。据此，判决维持原审判决第一、二项，撤销赵庆秀负连带责任的判决，改判赵庆秀在其所有129.3㎡实际价值范围内减除已经抵押给钟山区黄土坡信用社的2万元（该款已于1997年5月21日还清），对剩余部分承担连带责任”。1998年10月10日，贵州省六盘水市水城县人民法院作出（1998）水法执字第6号拘留决定书，以妨碍执行公务为由对赵庆秀拘留15日。1998年11月5日，贵州省六盘水市水城县人民法院依据贵州省六盘水市中级人民法院（1998）六中经监字第9号民事判决，作出（1998）水法执字第255号民事裁定，执行拍卖赵庆秀的房屋共计129.3㎡（实际超标的执行172.44㎡），由莫某2以17万元的现金购买。贵州省六盘水市水城县人民法院共计执行了165300元给水城县建筑建材公司（其中赵庆秀的卖房款15万元，刘某的15300元），剩余2万元的出售房屋款付给赵庆秀。1998年11月20日，中心社向贵州省六盘水市钟山区人民法院提起民事诉讼，请求判决赵庆秀偿还贷款本金10万元及利息。审理中，赵庆秀提出其房屋第一层至第三层被贵州省六盘水市水城县人民法院全部卖给莫某2，仅剩第四层，其没有钱还中心社。1999年5月25日，中心社在抵押物被拍卖收回贷款无望情况下，向钟山区公安分局报案。贵州省六盘水市钟山区人民法院在民事诉讼审理过程中，认为赵庆秀涉嫌诈骗，于1999年6月20日将案件移送钟山区公安分局。　　二、法院观点：　　本院认为，根据1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条之规定：以非法占有为目的，有编造引进资金、项目等虚假理由的；使用虚假的经济合同的；使用虚假的证明文件的；使用虚假的产权证明作担保的；以其他方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款的，构成贷款诈骗罪，处以相应刑罚。原审判决无论是认定事实还是适用法律上均不能认定赵庆秀实施的行为构成贷款诈骗罪。对于证实赵庆秀贷款诈骗主观故意的直接证据不足、证实赵庆秀产生贷款诈骗动机的证据不足、隐瞒查封事实取得贷款的行为尚不足直接认定为“贷款诈骗”行为、证明赵庆秀具有其他贷款诈骗事实的证据不足等意见，出庭检察员与辩护人、被告人高度一致，合议庭已当庭确认，不再赘述。对于法律适用，我国刑法无论是诈骗罪还是贷款诈骗罪都需要行为人主观上必须具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，赵庆秀的行为并不属于2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件高人民法院工作座谈会议纪要》（以下简称纪要）中认定为具有金融诈骗非法占有目的的七种情形之一，即赵庆秀既没有伪造贷款证明材料、提供虚假担保、假冒他人名义贷款或通过行贿手段等违法取得贷款的行为，赵庆秀也没有取得贷款后用于个人挥霍、进行违法使用贷款的活动、隐匿贷款去向、携款潜逃、恶意拖欠贷款拒不偿还等非法占有贷款的情形。赵庆秀的房产之所以能够在法院查封以后在中心社办理抵押手续，主要还是因为法院查封赵庆秀房产时未依法及时将查封裁定送达房产管理部门协助执行，导致赵庆秀完成房产抵押手续后取得贷款。同时，在案证据显示赵庆秀在房屋被查封前就已经开始着手联系办理贷款事宜，赵庆秀隐瞒的是房产被法院查封的事实，而不是其他事实。赵庆秀在中心社使用合法房产原件作抵押，履行了法律规定和银行贷款流程手续。根据《纪要》中“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款以后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚”的规定，赵庆秀改变贷款用途和不能到期归还全部贷款的行为，不属于犯罪行为。　　三、裁判结果：　　一、撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中刑三再终字第1号刑事裁定、（2010）黔六中刑三终字第00049号刑事裁定及贵州省六盘水市钟山区人民法院（2010）黔钟刑重字第4号刑事裁定、（2001）钟刑初字第119号刑事判决；　　二、原审被告人赵庆秀无罪。　　本判决为终审判决。　　02　　对裁判文书的解析　　贵州省高级人民法院认为，原裁判认定赵庆秀贷款诈骗罪的事实不清、证据不足，适用法律错误，应当依法予以纠正，赵庆秀和辩护人提出的赵庆秀不构成贷款诈骗罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。终撤销原判，判决原审被告人赵庆秀无罪。　　在裁判文书的本院认为部分，贵州省高级人民法院列举了改判无罪的理由，对该理由进行解析和分类：　　一、事实认定方面。根据原审判决认定事实不能认定赵庆秀实施的行为构成贷款诈骗罪。　　（一）对于证实赵庆秀贷款诈骗主观故意的直接证据不足。　　（二）证实赵庆秀产生贷款诈骗动机的证据不足。　　（三）隐瞒查封事实取得贷款的行为尚不足直接认定为“贷款诈骗”行为。　　（四）证明赵庆秀具有其他贷款诈骗事实的证据不足。　　二、因果关系判断上，贷款办理成功和赵庆秀的隐瞒行为之间不具有刑法上的因果关系。　　（一）赵庆秀的房产之所以能够在法院查封以后在中心社办理抵押手续，主要是因为法院查封赵庆秀房产时未依法及时将查封裁定送达房产管理部门协助执行，导致赵庆秀完成房产抵押手续后取得贷款。　　（二）赵庆秀在房屋被查封前就已经开始着手联系办理贷款事宜，赵庆秀隐瞒的是房产被法院查封的事实，而不是其他事实。　　（三）赵庆秀在中心社使用合法房产原件作抵押，履行了法律规定和银行贷款流程手续。　　三、法律适用上，赵庆秀没有非法占有贷款资金的目的。　　（一）赵庆秀的行为并不属于2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件高人民法院工作座谈会议纪要》（以下简称纪要）中认定为具有金融诈骗非法占有目的的七种情形之一。　　（二）赵庆秀既没有伪造贷款证明材料、提供虚假担保、假冒他人名义贷款或通过行贿手段等违法取得贷款的行为。　　（三）取得贷款后没有将贷款用于个人挥霍、进行违法使用贷款的活动、隐匿贷款去向、携款潜逃、恶意拖欠贷款拒不偿还等非法占有贷款。　　四、法律适用上，本案应属贷款纠纷，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。　　根据《全国法院审理金融犯罪案件高人民法院工作座谈会议纪要》规定，“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款以后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”赵庆秀符合该种情形。　　03　　对改判理由的分析　　针对贵州省高级人民法院的改判理由，笔者进行进一步的总结提炼：　　一、贷款诈骗罪构成要件中的诈骗行为需要进行判断，并非所有的隐瞒行为和伪造行为都属于贷款诈骗行为，贷款诈骗行为要达到足够导致贷款发放的程度。　　贵州省高院对案件事实进行严格审查后认为控方指控事实中的四个方面的证据不足，分别是①贷款诈骗的主观故意、②产生贷款诈骗的动机、③因为隐瞒查封事实直接认定取得贷款属于诈骗行为、④贷款诈骗是否具有其他贷款诈骗事实等。侧面印证贵州省高院认为贷款诈骗罪的行为至少要符合以上四个方面的严格审查。其中客观方面要求贷款的发放必须是直接因为诈骗行为而导致，还要求行为人在事实隐瞒或者虚构的同时，要具备诈骗的主观故意和犯罪动机，即在对行为人的行为进行客观方面构成要件符合性审查的时候要考察客观责任要素，在事实判断的同时还要进行价值评价，避免简单、机械的客观归罪。　　笔者还注意到，贵州省高院还提到“证明赵庆秀具有其他贷款诈骗事实的证据不足”。贵州省高院认为，除了隐瞒担保房屋被查封这一个行为，赵庆秀并没有向发放贷款的银行进行其他任何诈骗的事实。贷款的发放是需要经过多层审批的复杂程序，如果行为人相同诈骗的方式取得贷款，一般需要进行一系列、一整套、全流程的骗取行为，如果行为人仅仅在某一个环节或者某一份材料中有虚构和隐瞒，尚不足以认定该行为属于贷款诈骗成立的贷款诈骗行为。　　本案的出庭检察员也给出意见认为：　　（3）隐瞒查封事实取得贷款的行为尚不足以认定为贷款诈骗行为，隐瞒行为不能直接认定为“贷款诈骗”行为，且赵庆秀采取隐瞒方式继续办理贷款具有较为合理的现实原因，贷款的目的和使用具有正当性；　　二、虚构事实和隐瞒真相的行为，和贷款的发放要具有刑法上的因果关系，才可以认定行为具备构成要件符合性。　　贷款诈骗的成立要求诈骗行为之贷款发放审批人员产生错误认识，贷款发放审批人员给予该错误认识而发放贷款，这是贷款诈骗成立的必备要件之一，这个要件的审查，可以将贷款发放审批人员明知贷款存在虚假，希望或者放任贷款发放的行为排除在贷款诈骗行为之外。　　实务中有一种行为类型，银行领导为了避免呆账率过高，主动请求不具备贷款条件、没有真实担保的人员承接他人无法按期归还的贷款，又为了手续符合要求，双方配合制作虚假贷款资料或者虚假担保资料。这种类型的行为不能成立贷款诈骗，仅能成立银行贷款发放人员的违法发放贷款罪，贷款人可能会成立帮助犯或者其他犯罪。　　贵州省高院认同以上观点，所以在论证赵庆秀的行为不成立贷款诈骗的理由时说：赵庆秀的房产之所以能够在法院查封以后在中心社办理抵押手续，主要还是因为法院查封赵庆秀房产时未依法及时将查封裁定送达房产管理部门协助执行，导致赵庆秀完成房产抵押手续后取得贷款。同时，在案证据显示赵庆秀在房屋被查封前就已经开始着手联系办理贷款事宜，赵庆秀隐瞒的是房产被法院查封的事实，而不是其他事实。　　这个阐释很明确的说明，赵庆秀申请办理贷款在先，房屋被查封在后，赵庆秀申请贷款后，对于房屋后续被查封没有主动向银行披露，但是银行能够办理抵押手续并非缘于此原因，而是因为查封执行人并未及时送达执行所致。　　本案的出庭检察员也给出意见认为：　　（4）法院超范围查封、查封时未明确告知义务、查封后未依法及时将查封裁定送达房产部门协助执行，法院查封存在过错与赵庆秀隐瞒查封事实具有一定因果关系；（6）赵庆秀隐瞒查封事实取得贷款的行为系多因一果造成，以此认定赵庆秀具有贷款诈骗故意属于客观归罪；……　　三、贷款诈骗的认定一定要坚持主客观的统一。客观上有诈骗行为，主观上必须具备诈骗的故意和非法占有贷款资金的目的。　　主观方面故意的内容和是否具备非法占有的目的是司法实务的难点，也是区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键。　　《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对此有重点论证：　　1.金融诈骗罪中非法占有目的的认定　　金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：　　（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；　　（2）非法获取资金后逃跑的；　　（3）肆意挥霍骗取资金的；　　（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；　　（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；　　（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；　　（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。　　《刑法》第193条关于贷款诈骗条款中规定的“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”和第224条关于合同诈骗条款规定的“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”，都是犯罪手段或者方式，手段和方式不能直接推导出主观故意、目的、动机。　　贷款诈骗成立要求“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”＋“非法占有的目的”＋“诈骗银行或者其他金融机构的贷款”＋“数额较大”。不能认为“使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的”＝“非法占有的目的”。　　合同诈骗成立要求“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”＋“非法占有的目的”＋“在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”＋“数额较大”。不能认为“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”＝“非法占有的目的”。　　《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定的其中情形和刑法条文规定的五种行为类型有很多类似，但本质上是截然不同的性质，必须予以区分。本案中原审人员认定赵庆秀成立犯罪，其中一个重要的原因就是根据“隐瞒事实”推定“具有非法占有的目的”，这在司法实务中是比较常见的认定方法，需要警惕。　　四、充分重视纪要和司法解释中的出罪注意规定。　　《纪要》中关于严格区分贷款诈骗和贷款纠纷的界限的规定，为区分罪与非罪提供了重要的参考依据。　　1.同时具备以下情形，不能以贷款罪定罪处罚的情形：　　(1)取得贷款合法；　　(2)违反规定的用途使用贷款；　　(3)未能如期归还贷款。　　该款规定实际上否定了仅因为改变了贷款用途导致损失的情形，《纪要》明确不应该按照贷款诈骗罪处罚。实务中有一种倾向认为“虚构借款用途”进行借款或者签订合同，只要终造成了损失，就可以认定为实施了诈骗行为或者具有了非法占有的目的，认定成立贷款诈骗罪，《纪要》认为这种认定是错误的。　　2.同时具备以下情形，不应以贷款诈骗罪定罪处罚的情形：　　(1)确有证据证明不具有非法占有的目的；　　(2)因为不具备贷款条件采取了欺骗手段获取贷款；　　(3)案发时有能力履行还贷义务或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等。　　该规定明确，仅仅因为不具备贷款条件而采取了欺骗手段并获取贷款，但无法归还是意志以外原因造成，并有证据证明没有非法占有的目的，也不应当按照贷款诈骗罪进行定罪处罚。　　04　　该案对读者的启示　　通过以上分析，可以给读者以启示：　　一、非法占有目的的判断和客观行为审查属于不同维度，不能混淆。根据这个判决和《纪要》的分析解读，违背约定用途和采用了欺骗手段获取贷款都不能等同于具有了非法占有的目的，这些行为虽然属于欺骗行为，但是还需要进一步考察这些行为是不是直接导致银行和金融机构发放贷款的原因。　　二、贷款诈骗出罪事由不明确并且难以把握。贷款诈骗罪的法条罪状是简单罪状，规定以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构，虽然规定了行为手段，但是对于违法性的判断并不明确，容易适用错误，关于非法占有的目的和诈骗行为这两个构成要件要素的理解容易出现偏差。通过对本案审理经过的罗列，可见再审改判之前，大部分审理人员都认为罪名是成立的，改判无罪具有偶然性。　　1．2001年4月13日被贵州省六盘水市钟山区人民法院做出有罪判决（2001）钟刑初字第119号刑事判决，有期徒刑八年，罚金十万元，赃款十万元，继续追缴。　　2．八年刑期服刑完毕后，赵庆秀提出申诉，贵州省六盘水市钟山区人民法院2009年3月2日做出再审决定，同年9月做出再审判决，仍然是有期徒刑八年（刑期已执行完毕），罚金十万元，赃款十万元，继续追缴。　　3．赵庆秀不服提起上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2010年1月29日裁定撤销原判，发回钟山区人民法院重审。　　4．2010年6月13日，钟山区人民法院维持（2001）钟刑初字第119号刑事判决。　　5．赵庆秀不服，向贵州省六盘水市中级人民法院提出上诉。贵州省六盘水市中级人民法院于2010年9月29日作出（2010）黔六中刑三终字第00049号刑事裁定，驳回上诉，维持原裁定。　　6．赵庆秀不服贵州省六盘水市中级人民法院（2010）黔六中刑三终字第00049号刑事裁定，向贵州省六盘水市人民检察院申诉。贵州省六盘水市人民检察院作出市检建（2012）6号检察建议，建议贵州省六盘水市中级人民法院对本案依法再审。贵州省六盘水市中级人民法院再审后，于2014年3月18日作出（2013）黔六中刑三再终字第1号刑事裁定：维持贵州省六盘水中级人民法院（2010）黔六中刑三终字第00049号刑事裁定和贵州省六盘水市钟山区人民法院（2010）黔钟刑重字第4号刑事裁定、（2001）钟刑初字第119号刑事判决。　　7．赵庆秀不服，向贵州省高院提出申诉。贵州省高院于2014年8月4日作出（2014）黔高调刑监字第93号通知书，驳回其申诉。　　8．赵庆秀仍不服，以“请求省高院撤销原一二审所有判决裁定，宣告无罪”为由，继续向贵州省高院提出申诉。贵州省高院于2017年5月8日作出（2017）黔刑监2号再审决定，提审本案。　　9．贵州省高院于2019年4月16日公开开庭审理了本案。　　10．贵州省高院于2019年5月13日做出判决，撤销贵州省六盘水市中级人民法院（2013）黔六中刑三再终字第1号刑事裁定、（2010）黔六中刑三终字第00049号刑事裁定及贵州省六盘水市钟山区人民法院（2010）黔钟刑重字第4号刑事裁定、（2001）钟刑初字第119号刑事判决。判决赵庆秀无罪。　　2001年判决到2019年判决，耗用了十八年，十八年间，负责侦查、审查起诉、审理的司法官员，并不完全认同裁判文书中理由和裁判结果，能够做出无罪的改判是一个个因素的累加，是丝丝入扣的逻辑分析、缜密严谨的事实认定，是严格执行罪刑法定、无罪推定的结果。贷款诈骗形式入罪容易，实质判断出罪很难。　　三、贷款的取得必须依法依规，该案的纠正具有偶然性，该案的无罪判决不可以作为行动指南。银行和金融机构是刑法保护的特定对象，国家保护金融安全、金融管理秩序，同时也保护银行和金融机构的财产安全。本案的无罪理由中包含的多重要素缺一不可，但凡有一个细节没有做到，赵庆秀可能就有了骗取之罪、非法占有之恶。该案经历了十八年的审理，改判的因素中，必须考虑检察机关的监督和形势政策的调整，无论是从事实认定和法律适用上，都不是没有争议的必然结果。　　四、认定贷款诈骗罪需要谨慎。尤其是拥有控告权、求刑权、裁判权的司法官员，引用贵州省司法厅官网的总结：人民法院依法履行审判职能，应当贯彻罪刑法定、证据裁判、疑罪从无的司法理念。人民法院应当正确应用刑法，应当保证无罪之人不受刑事追究，依法保障被告人提出申诉的权利。人民法院应当敢于纠正冤假错案，还无辜群众以清白的体现，落实“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”这一指导思想。　　#作者简介#

2023-10-10