洛太普法｜刑事证据审查有章可循——读书笔记（一）
2024年经办一起猥亵儿童案件时发现在案证据存在诸多证据违法的问题，诸如对于未成年被害人、未成年证人询问时未进行同步录音录像；事后通过情况说明补充的一份证人询问同步录音录像所对应的笔录与证人第 一次所做询问笔录几乎一致；对未成年被害人、未成年证人询问时违反合适成年人在场制度；对未成年女性被害人、未成年女性证人进行询问时违反了应当由两名女性侦查人员进行询问的规定等；对证人未进行个别询问等。 庭前在证据辩护方面与同事充分准备质证方面做足准备：申请移送同录、申请查阅同录、申请非法证据排除、申请召开庭前会议，完善质证意见和辩论意见。庭上成功使得公诉人当庭撤回唯 一一份被告人所述于己不利的证据。 案件办理过程中发现理论界和实务界对于刑事证据法诸多内容的争议依然巨大，对于刑事证据审查各有各的理解和适用，即便2024《排非规程》已经实施但是在适用过程中依然出现观点差别。与此同时也感受到，刑事证据审查不仅需要有章可循，而且应当做到有章可循，遂精读《刑事证据审查三步法则》一书，做读书笔记，与各位共同学习。 读书笔记 我国现行《刑事诉讼法》第50条关于证据的规定有三款。第 一款是对证据的定义——早在2012年《刑事诉讼法》明确规定可以用于证明案件事实的材料都是证据。2018年《刑事诉讼法》修改时延续了这一规定，至此证据材料说获得了立法的认可；第二款是对证据种类、证据方法的列举——尽管法律规定明确了证据种类，但是结合第 一款之规定，因此理论界多主张证据的表现形式多种多样，成文法很难将其穷尽列举。同时第二款还具有法定证明方法（严格证明和自由证明）的意义，严格证明仅能用法律明文准许的数种证据方法来审查认定事实。适用于定罪事实和加重的量刑事实。而自由证明可适用于程序性事实和有利于被告人的量刑事实，不受法定证据种类影响；第三款是对证据能力的规定。 本书作者提出了刑事证据审查三步法则： 第 一步，分解验证——解决证据能力，从证据能力三要件来源，过程，结果进行分解验证证据的准入资格问题。 第二步，双向对比——通过横向对比和纵向对比，对比印证分析证明力问题，形成心证。 第三步，综合分析——综合全案证据对待证事实作出判断。 分解验证的意义和基本方法 证据三性是指任何证据必须同时具备真实性，关联性和合法性。证据两力是指证据的证据能力和证明力。真实性与合法性共同指向证据能力。关联性与真实性共同指向证明力。 证据能力是待证事实的必要条件，而证明力是具有证据能力，进而能充分证明待证事实，达到证据是待证事实的充分条件。没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，也就谈不上证明力。证据两力比证据三性有较大优势，主要表现在证据两力在逻辑结构上更具有逻辑性，能够避免假象印证预防错案，更符合我国立法及司法解释用语。在运用证据两力和证据三性时，可以从三性入手终转换到证据两力上。 分解验证的对象就是证据的证据能力。我国非法证据排除是指不得作为定案根据即法官能够接受该证据，只是当属于非法证据时，不得作为定案根据。分解验证的功能主要包含以下四个方面：第 一，非法证据的排除功能；第二，瑕疵证据的补正功能；第三，假象验证的预防功能；第四，错案的预防功能。 证据能力的三要件是指证据具有什么样的条件才具有作为定案根据的资格，主要包括来源（证据来自于何人何处），过程（根据如何取得），结果（证据以何种载体呈现）三个要素。要针对该三个要素分解验证单个证据的合法性。 证据分解验证的操作工具在不同的司法工作内表现不同。辩护律师体现为阅卷笔录，检察官体现为审查报告，法官则体现为审理报告等。但不论体现为什么形式的文书，重要的一点是要进行证据分组。而证据分组的理论基础就是证据群——作为一个证据学的概念是指由密切关联起来构成一个包含多个证据以证明一定事实的证据集合。在进行证据分组时，可以按照法定的证据种类分组、客观性证据与言词证据分组、定罪证据与量刑证据分组、一罪一证分组、图表分组、按照犯罪构成分组、犯罪阶段分组等分组方法。分组后在进行证据摘录时应坚持准确、客观、全 面、详略得当的原则。要坚持先客观后主观，每份证据摘录时需要注明该证据的来源、过程和结果同时进行证据小结。 分解验证中的证据禁止规则 分解验证解决的是证据能力问题，分解验证的目的就在于发现非法证据和瑕疵证据，进而排除非法证据和补正瑕疵证据。 英美法系使用非法证据排除这一术语，以德国为代表的大陆法系使用证据禁止这一术语。我国刑事诉讼法学界及证据法学界几乎一致的使用非法证据排除，而实务界对证据禁止相对来说比较陌生。 德国的证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止。证据取得禁止是指追诉机关取得证据过程违法，其规范的对象是取证活动。证据使用禁止是指禁止法院将已经取得的某种证据作为判决基础和根据。三句话来概括德国的证据禁止理论：第 一，证据禁止包含证据取得禁止与证据使用禁止。第二，证据取得禁止并不必然导致证据使用禁止。第三，证据使用禁止不以违反证据取得禁止为必要。 我国《刑事诉讼法》第52条和56条规定而言，第52条是关于证据取得禁止的规定，也就是法律禁止使用刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗以及其他方法非法取得的证据。第56条是关于证据使用禁止的规定，也就是采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述禁止使用即不得作为定案根据。违反第52条的规定并不一定能适用第56条，就是违法取证并不等于证据排除。 从立法和司法解释用语上进行考察，我国《刑事诉讼法》第56条，59条，60条，《非法证据排除规定》第2条，《办理死刑案件证据规定》第12条，高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释凡涉及非法证据排除的条文等规定，均使用的是“不得作为定案的根据”。由此可见，我国刑事诉讼在立法和司法解释上实质上采用的是证据禁止理论即相关证据可以进入法庭，但是不得作为定案的根据。 如前所述，证据能力三要件为发现非法证据、瑕疵证据提供了一把利器，也就是一个证据经过分解验证来源、过程、结果三个方面，如果一个方面违反相关法律法规及司法解释，要么是非法证据，要么是瑕疵证据。 本书作者提出了“先形式后实质二步式审查法”： 第 一步：形式判断。一份证据的来源、过程、结果三个方面都符合规定，即具有证据能力，那么就无需进入第二个实质判断。如果一份证据的来源、过程、结果的任何一个方面存在违反规定的情形，既可能是无证据能力的非法证据，也可能是证据能力待定的瑕疵证据，则需要进入第二步实质判断。 第二步：实质判断（非法证据排除的根本标准、非法证据与瑕疵证据的根本界限，必须进行实质解释才能平息争论。而实质解释是探寻《刑事诉讼法》规范所蕴含的实质正义，这种实质正义就是实体真实与程序正义）。实质判断包含两部分：第 一，程序正义之非法证据排除标准，程序正义视角的非法证据判断的实质标准分解为“人 权规则”（违法取证手段侵害当事人的基本人 权的，应当作为非法证据排除。人 权规则不一定是专门针对口供，言词证据，采取侵害人 权的方式违法获取电子数据书证，物证如果不能合理解释说明不正的，也应当予以排除）和“痛苦规则”（采取的违法取证手段可能导致当事人产生肉体或精神上痛苦的作为非法证据排除）。第二，实体真实之非法证据排除标准。实体真实支配下的实质判断标准分为“真实性规则”和“自愿性规则”。 在进行上述审查方法时需要注意以下事项： 第 一，要遵循先形式后实质的顺序。 第二，在每一步都需要遵循择一关系而非并列关系。若违反第 一步中任何一个要件就是非法证据或瑕疵证据。若违反第二步任一规则则应当依法排除，若不违反第二步中任一规则即瑕疵证据。 只要证据达到优势证明标准，可能存在违反第二步这四项规则的情形时，就需要排除该证据。 本文作者
