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洛太荣誉｜河南洛太律师事务所党支部书记王森当选天中商会会长

　　1月21日，在洛阳市天中经济贸易发展促进会（以下简称“天中商会”）第四届换届选举大会上，河南洛太律师事务所党支部书记王森被选举为新一任会长。　　王森书记表示，本次被选举为会长，是天中商会对自己过去工作的肯定和信任，将不负重托，继续带领促进会全体成员共同推动洛阳经济的繁荣与发展。同时，也对长期以来支持促进会工作的领导和会员表示衷心感谢。

2024-01-24

龙韵华章筑梦新篇｜河南洛太律师事务所2023年终总结会暨2024迎春联欢会圆满举办

　　万象启新篇，潮涌展宏图。2024年1月21日，河南洛太律师事务所2023年度总结大会在宴江南酒店召开，80余名洛太家人齐聚一堂，总结过往，表彰先进，共商发展，擘画未来，共启2024新程，为律所进而有为、行稳致远凝聚团结奋进力量。　　会议分为上下两个篇章，上篇为2023年年终工作总结，下篇为2024年联欢晚会。让我们回顾过去一年律所的发展，共同迎来充满挑战的2024！　　上篇　　长风破浪直挂云帆---2023年年终工作总结　　本次会议有七项议程，由马梦堯律师主持。　　01　　合伙人致辞/ANNUAL SUMMARY　　三位高级合伙人分别对律所2023年党建、团总支、工会、教育培训、妇联等工作开展情况全面总结、梳理并对2024年工作进行规划，为新年伊始开好局、起好步。　　王森　　党支部书记述职报告　　轩军强　　工会主席工作报告　　韩校玲　　合伙人代表总结发言　　02　　各部门年度工作汇报/ANNUAL SUMMARY　　各部门主任全面总结了2023年度各项工作完成情况，对工作中存在的不足之处进行了认真深刻复盘，就2024年工作进行了全面系统谋划。　　各部门主任　　述职报告　　民商综合业务部　　裴杰　　刑事业务部　　乔晓敏　　行政与政府法律顾问业务部　　王文智　　婚姻家事部　　张水英　　各部门主任　　述职报告　　企业顾问与公司业务部　　璩建伟　　建筑工程与房地产业务部　　候岩辉　　劳动争议业务部　　李盟　　民事侵权业务部　　晋朋朋　　各部门主任　　述职报告　　知识产权业务部　　栗倚龙　　投资与金融业务部　　聂一恒　　财税业务部　　袁方　　不良资产处置与执行部　　屈龙　　03　　律师代表发言/ANNUAL SUMMARY　　律师代表　　康明学　　陈晨　　黄璇　　04　　行政部门代表发言/ANNUAL SUMMARY　　行政部主任张晓红　　05　　自由发言/ANNUAL SUMMARY　　2023年新入职的2名执业律师娄志远和刘萌萌，以及白龙、曲培龙律师进行了自由发言。　　06　　颁奖典礼/ANNUAL SUMMARY　　高级合伙人唐红雷律师鼓励实习律师不断追求自身成长进步，能够突破发展中的障碍，迅速成长，成为一个优秀、独立的执业律师。　　07　　总结与展望/ANNUAL SUMMARY　　洛太所主任任崇宇首先对每一位洛太人在2023年的辛劳工作和对律所的贡献表示感谢，之后对过去一年来律所的整体运营情况进行回顾和总结，并对2024年的工作进行部署和安排。他指出，在新的一年新的起点上，面对法治中国建设的新要求、新希望，洛太作为洛阳地区综合大所，将提高站位，接续奋斗，为法治中国梦想贡献洛太力量。　　下篇　　龙韵华章筑梦新篇---2024年联欢晚会　　2024年1月21日19点，河南洛太律师事务所全体家人在宴江南宴会厅欢聚一堂，共襄盛举，以饱满的热情共同迎接新的一年。　　贺新春　　联欢晚会由洛太所朱星星、朱文英、刘萌萌、于雅冰四位高颜值美女律师主持，在这个星光熠熠的晚上，洛太家人动听的歌声，美妙的舞蹈，多才多艺的各项表演，为大家送上诚挚而暖心的祝福，演出节目精彩纷呈，活动现场欢呼声、笑声、掌声此起彼伏，大家用激情与才华凝聚了一片欢乐的海洋，展现了洛太人团结一致、努力拼搏，昂扬向上的精神姿态，下面，让我们欣赏精彩的节目！　　01　　行政团队：小人舞《恭喜发财》　　02　　无刑团队：唱跳《一起跳舞吧》　　03　　企赢团队：舞蹈《科目三》　　04　　木兰团队：歌曲串烧《新年快乐》　　05　　邱帅彪：歌舞《大风吹》　　06　　实习组：歌《洛太阵线联盟》　　07　　合伙人：舞蹈《相亲相爱》　　金龙送福　　节目表演结束，经过家人们现场投票，邱帅彪团队的《大风吹》节目呼声高，获得节目第一名。　　游戏环节、抽奖环节、合伙人红包雨等穿插于整场节目汇演中，让大家在欢笑中放松心情，增进彼此之间的友谊和感情，游戏现场气氛嗨翻了天，抽奖活动带动着所有人的心，一波波合伙人红包雨一浪高过一浪，现场气氛其乐融融。　　龙腾四海展宏图，新年新貌展新篇。本次新年联欢会已然落幕，每一位洛太家人都乘兴而归。在时光的浩渺长河中，我们永不独行，并能在光阴荏苒间编织更加炫彩夺目的生活华章。在即将开启的新年全新篇章中，洛太人必将继续发挥自身的专业优势和资源优势，不断开拓创新，为广大客户提供更加全面、专业的法律服务。我们相信，在全体家人的共同努力下，洛太的明天一定会更加美好！

2024-01-23

洛太喜讯｜洛太所为洛阳雀金绣文化创意有限公司提供常年法律顾问服务

　　近日，河南洛太律师事务所与洛阳雀金绣文化创意有限公司签订常年法律顾问合同，将为洛阳雀金绣文化创意有限公司提供常年法律顾问服务。　　雀金绣，也称金缕绣、雀金黹。始于战国，盛于唐宋，距今2300余年历史。采用黄金、雀羽、宝石等，经过染、织、绘、缂、绣、嵌等工艺通过数百道工序来完成。据史载，雀金绣在古代，对内是皇家御用；对外是礼遇邦交的国礼。雀金绣充分体现了古人的智慧和艺术高度以及对技艺境界的不懈追求。　　雀金绣——既是悠久历史文化与古老刺绣艺术完美融合的艺术臻品；也是古代中华文明高度发达的象征和标志；更是中华文化遗产中的精华体现。　　雀金绣存世稀少而弥足珍贵。　　技艺兴衰沉浮，文化断续连生……

2024-01-18

洛太普法｜上班骑电动车忘记戴头盔不属于严重违反单位规章制度

　　案情简介　　2005年4月，王小苗入职某量贩公司，从事库管员工作。公司的《规章制度》规定：上下班途中骑电动车未佩戴安全头盔视为严重违反单位规章制度，一律辞退。　　2021年9月10日晚，王小苗下班后头盔忘记带回家，挂在车把上被盗。第二天王小苗上班时才发现，为了上班不迟到，王小苗早上上班途中未能佩戴头盔。到公司打卡上班后王小苗及时就该情况向部门负责人做出了说明，并保证下班后就去购买新的头盔。部门负责人了解情况后当即以王小苗上班途中未佩戴头盔为由让其回家待岗5天，5天后，公司人事部门以王小苗上班途中未佩戴头盔严重违反单位规章制度为由将王小苗辞退，要求其到公司办理离职手续，并拒绝支付任何赔偿。　　王小苗多次找公司部门主管和人事部门沟通无果后，于2021年10月15日，提出仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金145200元（4400元/月×16.5个月×2）。经过仲裁调解，王小苗接受了公司一次性支付经济补偿金72600元。　　01　　关于公司解除劳动关系是否合法的问题　　用人单位的规章制度是指用人单位依照《劳动合同法》等法律法规制定的、关于如何组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度，是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则。法律赋予了企业用工管理的自主权，企业的规章制度作为保障企业劳动生产秩序的一种管理工具，在日常的劳动秩序中确实发挥着重要作用。　　但是，企业规章制度不仅要符合法律规定，也要合情合理，不能无限放大乃至超越劳动过程和劳动管理的范畴。本案中王小苗骑电动车没有佩戴头盔时违反了道路交通安全法律、法规，但是法律也规定了只有在“被依法追究刑事责任的，用人单位才可以解除劳动合同”，因此王小苗的违规行为并不引起法律上解除劳动合同的严重后果。　　王小苗上班途中未佩戴头盔的行为也没有对本职工作造成任何影响，公司《规章制度》中“上下班途中骑电动车未佩戴安全头盔视为严重违反单位规章制度，一律辞退”的规定变相扩大了劳动者的法律责任，有失合理性，因此《规章制度》不能作为其解除与王小苗劳动关系的依据，公司以王小苗上班途中未佩戴头盔而解除劳动合同系违法解除，损害了劳动者合法权益。　　02　　关于支付经济补偿金还是赔偿金的问题　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，公司违法解除劳动关系，应当向王小苗支付赔偿金。但是王小苗考虑到在公司工作这么多年有一定的感情，在公司提出给付经济补偿金时自愿接受，是对自我权利的一种处分，符合法律规定，律师也予以尊重。　　结语　　企业作为用人单位，虽然其规章制度经过正当的程序制定，出于对劳动者人身安全的考虑要求按照法律法规的规定佩戴头盔，内容上貌似也符合法律法规的强制性规定，且员工也一直按照该规章制度配合履行。但是貌似合法不一定合法，更不一定合理，如果其规章制度没有任何弹性，劳动者只能被迫接受，那么对于严苛到不合情理的规章制度，法律仍然可以给出否定性的评价。　　本文作者

2024-02-22

洛太普法｜抚养权争夺战：孩子刚满八周岁，应当听取其意见吗？

　　案情回顾　　小木与小兰于2015年结婚，2016年2月1日生育女儿小美，2022年因感情不和双方协议离婚，离婚时约定女儿小美由小木抚养，因小兰放弃分割夫妻共有财产，故无需支付女儿的抚养费用。离婚后，女儿小美每到寒暑假就跟着妈妈小兰一同生活，母女俩感情很好。小木眼见女儿和前妻关系越来越近，便有心阻挠母女见面，一来二去，小美因为见不到妈妈便在家哭闹不愿上学，之后小美心生一计，到学校后让老师联系妈妈，小兰这才见到女儿，并将其接回家中。这么一闹，小美更加不愿意回去跟爸爸生活了，而小兰也生气前夫的种种做法，决心要回女儿的抚养权，在多次沟通无效后，小兰委托律师，在小美年满八周岁后的第二天便起诉要求变更抚养关系。　　法院裁判　　一审法院：小兰未提交充足证据证明小木有不适合抚养孩子的情形，故对小兰要求变更抚养权的主张，本院不予支持。　　二审法院：原判决不当，本院予以纠正。离婚后，子女已满八周岁的，随父或者随母生活应当尊重其真实意愿，尽管离婚协议约定小美由小木抚养，但小美现已满八周岁，其明确表示愿意跟随母亲小兰一起生活，为了尊重孩子真实意愿，并考虑小美现已跟随小兰生活的现实情况，故本院认定小美由小兰直接抚养更加合适。　　法律规定　　高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的解释（一）第五十六条规定，具有下列情形之一，父母一方要求变更子女抚养关系的,人民法院应予支持：(一)与子女共同生活的一方因患严重疾病或者因伤残无力继续抚养子女；(二)与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或者其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响；(三)已满八周岁的子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力；(四)有其他正当理由需要变更。　　本文作者

2024-02-22

洛太普法｜上海女教师师生恋之法律思考——负有照护职责人员性侵罪

　　近期“上海女教师出轨16岁男学生”一事引爆舆论，特殊职责人员性侵未成年人涉嫌的负有照护职责人员性侵罪再一次进入大众视野，下面将为大家详细解读【负有照护职责人员性侵罪】。　　法律规定　　《刑法》第二百三十六条【强奸罪】　　以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：　　（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；　　（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；　　（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；　　（四）二人以上轮奸的；　　（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；　　（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。　　第二百三十六条之一【负有照护职责人员性侵罪】　　对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。　　有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。　　《高人民法院高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2023〕3号】　　第二条强奸已满十四周岁的未成年女性或者奸淫幼女，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百三十六条第三款第一项规定的“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”：（一）负有特殊职责的人员多次实施强奸、奸淫的；　　第六条对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使被害人与其发生性关系的，依照刑法第二百三十六条的规定，以强奸罪定罪处罚。　　立法·要点注释　　本罪由刑法修正案（十一）第二十七条增设。刑法增设本罪，是为了使少女的身心健康成长不受特殊职责人员对之实施性交行为的妨碍。　　1."情节恶劣"，主要包括多人、多次、给遭受性侵害的未成年人造成重大伤害等。　　2.对已满十四周岁不满十六周岁两种的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，如果违背该未成年女性的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与其发生性关系的，构成强奸罪，应当依照处罚较重的规定罪处罚。　　本罪行为主体　　本罪的行为主体仅限于对已满14周岁不满16周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员。　　其中的特殊职责并不限于法条列举的上述领域，而是包括其他领域的特殊职责，如狱警对被收监的少女就具有看护、教育等特殊职责。但是，并不是只要存在看护、教育、医疗等行为外观，就可以成为本罪主体，只有对少女的身心健康成长具有实质性的管护、指导等作用的职责的人员，或者说行为人因为法律、行政法规、条理等对少女的健康成长具有某一方面的"职责"，使得少女在相关领域对行为人形成比较稳定的依赖关系时，行为人才能成为本罪主体。例如，乙需要出差三天，因对15岁的女儿独自在家不放心，便请甲在方便时来乙家照看一下女儿。其间，甲与该少女自愿发生性关系的，不应认定为本罪。因为甲并不对该少女具有看护等特殊职责，少女对甲并没有形成一种依赖关系。反之，如果少女较长时间的生活等依赖于特定的行为人，则该行为人可以成为本罪的主体。又如，少女在课外的补习班学习期间，自愿与补习教师发生性关系的，对方不构成本罪。反之，中小学教师对学生具有特殊职责，可以成为本罪主体。再如，少女在一两次就医后自愿与医务人员发生性关系的，对医务人员也不能认定为本罪。但是，如果少女的某种疾病较长时间依赖于特定医务人员的治疗，则该医务人员与少女形成了依赖关系，可以构成本罪的主体。　　本罪的行为对象　　本罪的行为对象是已满14周岁不满16周岁的少女，但"已满14周岁"只是本罪的界限要素，而不是真正的构成要件要素。换言之，如果具有特殊职责的人员与不满14周岁的幼女性交，但确实以为对方已满14周岁的，也成立本罪。　　本罪的行为内容　　本罪的行为内容是与已满14周岁不满16周岁的人发生性关系。　　1.不需要行为人积极利用特殊职责与少女发生性关系，更不需要行为人采用暴力、胁迫等强制手段。　　2.即使少女同意乃至主动要求行为人与之发生性关系，也不影响行为人的行为成立本罪。　　3.所谓"发生性关系"，是指实施狭义的性交行为，不包括实施性交之外的猥亵行为。一方面，刑法将本罪设立在强奸罪之后、强制猥亵罪之前，就能说明这一点。另一方面，根据社会的一般观念，发生性关系仅是实施狭义的性交行为。只要双方生殖器结合（插人）时，就构成本罪的既遂。　　本罪的责任形式　　本罪的责任形式为故意，行为人必须认识到对方是未满16周岁的少女。如果行为人确实以为对方已满16周岁的，则不能认定为本罪。　　实施本罪行为，同时构成强奸罪的，属于想象竞合，应按强奸罪处罚。只要负有特殊职责的人员利用特殊职责进行要挟达到胁迫程度，或者利用少女孤立无援的境地，符合强奸罪的暴力、胁迫或者其他手段的要求，就应当按强奸罪处罚。　　根据刑法第236条之一的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3年以上10年以下有期徒刑。需要特别指出的是，不能将构成强奸罪的情形认定为本罪的情节恶劣。　　来源：法律法规及张明楷《刑法学》（第六版）　　本文作者

2024-02-22

洛太普法｜“上海一中学女教师出轨16岁男学生”是否涉嫌违法犯罪？

　　2月19日，上海市徐汇区某中学教师“被丈夫实名举报出轨16岁学生”的事件登上微博热搜。　　据中国新闻周刊报道，自称为上海市徐汇区某中学化学老师兼高一班主任丈夫的网友，公开爆料了多张女教师与其高一男学生的微信聊天纪录，斥责妻子“出轨”，“与未成年人发生关系”。上海市第二中学发布相关情况通报，涉事教师已被停职，目前事件正在调查中。　　“女教师出轨16岁男学生”话题引爆热搜后，有网友发出疑问：事件中的教师是否具有“诱奸”嫌疑？其行为是否涉嫌违法犯罪？　　“诱奸”并非法律术语，而是对通过语言技巧或者其他非暴力的手法诱骗受害者与其发生性关系的行为的一种民间统称。回归本案判断女教师是否“诱奸”需要看女教师是否采用非暴力的欺骗、利诱等手段欺骗男学生与之发生性关系，如果女教师没有采取上述手段，则不存在“诱奸”。　　网友们热议女教师的行为是否涉嫌刑事犯罪，我国《刑法》第236条规定了强奸罪，但是被侵害的对象是女性，男性不能成为强奸罪的被侵害的对象。《刑法》第236条之一规定了负有照护职责人员性侵罪，该罪名的犯罪主体是有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，但是该罪名的被侵害对象是已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性。《刑法》第237条规定了强制猥亵罪、猥亵儿童罪。强制猥亵罪中的被侵害对象可以是妇女也可是男子，同时构成强制猥亵罪必须以暴力、胁迫或者其他使被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵他人。猥亵儿童罪是指猥亵不满14周岁的儿童的行为，猥亵既可以是强制的，也可以是非强制的，猥亵对象是不满14周岁的幼男或幼女，行为必须人必须明知被害人是或者可能是儿童。　　从目前报道的信息可以得知，首先，虽然女教师的身份特殊，但是其出轨的对象是“男学生”，不符合强奸罪和负有照护职责人员性侵罪的被侵害对象必须是女性的构成要件，不构成这两个罪名。其次，根据披露的聊天记录，女教师并未以暴力、胁迫或者其他使被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法强制猥亵该男学生，不构成强制猥亵罪。该男学生已经16岁，不属于儿童，所以该女教师的行为也不构成猥亵儿童罪。　　综上，从目前的新闻报道看，该女教师的行为并未达到刑事犯罪，但是其行为仍然违法，违反《中华人民共和国教师法》第八条规定的教师应当履行“遵守宪法、法律和职业道德，为人师表的义务”、《未成年人学校保护规定》第二十四条明确禁止教职工和校内人员6项行为中禁止与学生发生恋爱关系和性关系、《中小学教师违反职业道德行为处理办法》第四条教师违反职业道德行为包括与学生发生不正当关系等法律法规关于禁止“师生恋”的规定，仍然会受到学校及学校主管教育部门的处罚。　　律师提醒：女教师出轨学生的行为虽然有违师德，让人不齿，但我们应当有法律意识，对于网上流传的微信聊天记录和视频不要传播，我们不能以另外一种违法的方式，以伤害对伤害，不传播也是对未成年学生的一种保护。　　本文作者

2024-02-21

洛太律师｜员工向单位请了事假且未扣工资，当年的年休假还能正常休吗？

　　年休假是国家规定的劳动者应享有的一项法定权利，即劳动者连续工作满1年以上的，便可依法享受带薪年休假。而事假是员工因私事或其他个人原因请的假，批准权在用人单位，事假期间因劳动者未履行劳动义务，单位没有义务支付该期间的工资。如果员工向单位请了事假，单位也未扣其工资，那么当年还能休年休假吗？在解答这个问题之前，我们先来了解一下哪些情形不能享受当年的年休假。　　国务院《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：　　（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；　　（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；　　（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；　　（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；　　（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”　　根据上述规定可知，不享受年休假的情形主要有满足一定条件的寒暑假、事假及病假三种。因此，员工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假，即“请事假累计20天以上”和“单位未扣工资”两个条件要同时具备。反之，如果事假期间已扣工资的，则不受事假天数限制，都应当享受年休假。另外，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第八条之规定，如果职工已享受当年的年休假，年度内又出现请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受下一年度的年休假。　　律师提示　　1.带薪年休假是国家对劳动者休息权利的保护，用人单位要统筹安排劳动者的带薪年休假，可通过制定专门的规章制度，对年休假作出详细规定，做到既不影响单位的正常生产经营，又不侵犯劳动者的合法权益。　　2.用人单位要定期通知员工剩余年休假天数，并积极安排员工休假。若员工本人未申请年休假，用人单位应当要求员工提交不休年休假的书面材料。　　3.有的用人单位在规章制度中规定“劳动者未申请休假就视为自动放弃年休假”或“年休假当年不休则年底自动清零”，该规定侵犯了劳动者的休息权利，不具有法律效力。　　本文作者

2024-01-29

洛太普法｜末位淘汰是否必然违法

　　引言　　“末位淘汰制”在现实生活中并不鲜见，用人单位往往通过制定末位考核制度用以激励员工创造更大的价值。然而,“末位淘汰制”关涉员工的切身利益，“末位淘汰制”是否合法常常成为引发双方争议的焦点。本文通过高院的一则公报案例，分析用人单位如何正确运用末位考核制度达到激励目的，以避免不必要的法律风险。　　基本案情　　戴某于1996年11月4日入职台玻长江玻璃有限公司（以下简称“长江玻璃公司”），为包装股员工，2010年11月起戴某任包装股课长。双方后一次劳动合同约定，长江玻璃公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴某的工作岗位，戴某接受长江玻璃公司所给予职务调整和变动等。　　长江玻璃公司《员工工作规则》的员工考核规定，平时记录：员工平时有优良行为表现或不良行为时，由各单位负责人以书面通知人事单位记录之；每月各项奖金之考核，以上两项记录将作为升职、调职之依据。　　2015年11月18日，长江玻璃公司发布人员配置检讨事的公告，公告如下人员配置调整办法：课股/长人数65，年度根据季度奖考绩排名，10%予以降职处理等。长江玻璃公司的2015年度考绩汇总表显示：戴某排名第43位，共47人，戴某为倒数第5名。　　2016年1月4日，长江玻璃公司对戴某作出人事通知，戴某职务由课长调整为班长，同时于2016年2月起降低了戴某工资待遇。　　戴某于2016年7月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以长江玻璃公司违法调岗、违法降薪为由，要求长江玻璃公司支付2015年7月至2016年6月期间的工资差额、未足额支付工资的经济补偿金。　　本案经劳动仲裁、一审、二审程序，均未支持戴某的主张。　　裁判观点　　一审法院经审理后认为，劳动合同约定了戴某接受长江玻璃公司的职务调整，长江玻璃公司对戴某进行职务调整，符合劳动合同的约定，戴某应当服从长江玻璃公司的职务调整。同时，根据戴某提供的人员配置检讨事公告和长江玻璃公司提供的考绩汇总表，可以认定长江玻璃公司实行末位淘汰制，该制度并不违反法律规定。且戴某按分数排名为倒数，对戴某是否符合末位淘汰也属长江玻璃公司企业管理自主权范围。同时，长江玻璃公司对戴某降职降薪从2016年2月起执行，但戴某也没有提出异议，实际已履行数月，应当认定戴某与长江玻璃公司就职务调整事宜达成合意，故戴某要求长江玻璃公司工资差额，一审法院未予支持。　　戴某不服一审判决，提起上诉。　　二审法院总结本案的争议焦点为：长江玻璃公司依据末位淘汰制调整戴某的工作岗位及薪资是否违反法律规定。　　经审理后法院认为，劳动者排名末位与劳动者不能胜任工作岗位之间并无必然联系，故用人单位根据末位淘汰制解除劳动关系违反法律规定。但在除解除劳动关系情形之外，末位淘汰制并非当然违法。根据本院查明的事实，戴某调岗前担任的职务为长江玻璃公司包装股课长，该岗位具有一定的管理性质，要求劳动者具备更优秀、全面的职业技能。用人单位根据劳动者的工作业绩安排相对更为优秀的劳动者担任该职务既符合用人单位对于保证和提高产品质量的要求，亦能较大程度激发劳动者的工作积极性，故用人单位依据末位淘汰制调整劳动者工作岗位在一定条件下应予以支持。　　本案中长江玻璃公司与戴某的劳动合同中明确约定长江玻璃公司根据工作需要，按照诚信原则，可依法变动戴某的工作岗位，2016年1月4日长江玻璃公司根据人员配置检讨事的公告和戴某2015年度考绩汇总表对戴某的工作岗位进行调整，调岗后戴某并未提出异议，应视为戴某对本次调岗的认可。综上，本次调岗不违反双方劳动合同的约定，亦符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，应认定为合法，因本次调岗引起的薪资变动亦属合法。　　实务总结　　通过上述案例可见，用人单位通过末位考核制度实行用工管理，容易发生争议。那么用人单位如何正确运用“末位淘汰制”呢？笔者认为，用人单位应做到以下几点：　　一、“末位淘汰制”制度本身应合法有效　　企业根据末位考核制度对劳动者进行用工管理，只有当末位淘汰制本身合法有效、对员工产生法律约束力的前提下，才能发挥实际作用。一方面，末位淘汰制的内容应该合法，即必须符合《劳动法》、《劳动合同法》及相关的法律法规，不能与法律法规相抵触，若发生抵触，则相抵触的部分无效。另一方面，末位淘汰制作为一项考核制度，其直接涉及劳动者的就业稳定、薪资权利等切身利益，故末位考核制度的制定应符合《劳动合同法》中关于用人单位规章制度生效的法定程序，不仅应经过民主程序，还需公示或者告知劳动者。　　二、明确考核标准及考核程序　　考核标准应当结合同时期、同部门、同岗位工作人员的实际情况，对其中的岗位职责、不胜任工作的标准等进行量化，确定具体的业绩目标、评分评级标准，尽量避免如“缺乏敬业精神”、“工作不认真”等抽象化的描述。　　在实施过程中，企业人事或各部门负责人应严格按照考核制度规定的程序对员工进行考核。司法实践中，若用人单位未能严格按照考核程序实施绩效考核，改变或者缺少考核程序，员工考核结果的“不合格”将存在不被认可的风险。　　三、对末位排名的处理方式应合法　　“末位淘汰制”意味着将对员工的各方面表现进行综合排名，而有排名就必然会有先后，对于排名后的员工，用人单位不得仅依据其考核居于末位等次，就认定该员工属于《劳动合同法》第四十条第二项规定的“不能胜任工作”情形，两者之间并无必然联系，排名末位不等于不胜任工作，故用人单位仅根据末位淘汰制解除劳动关系违法。　　但在不解除劳动合同的情形下，企业将末位淘汰制与劳动者的岗位及工资调整挂钩，并不当然具有违法性。特别是针对具有领导、管理职能的岗位，用人单位根据劳动者工作业绩进行考核排名，并根据排名对岗位人员优化调整，属于用人单位的经营管理自主权，并不违反法律规定，法院对此予以支持。　　综上，用人单位依据末位淘汰制对员工实行用工管理，在保证末位淘汰制合法有效的前提下，严格按照考核标准和考核程序，可对排名靠后的员工调整工作岗位及其薪酬，但不能仅依据考核排名末位而解除劳动关系。　　本文作者

2024-01-29

洛太普法｜行政赔偿案件中利息损失的认定及分析

　　根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权时，对于公民、法人和其他组织的财产权的损害，国家赔偿采取直接损失赔偿原则。那么在违法强制拆除等行政赔偿案件中，权利人主张财产损害赔偿时，主张的利息损失能否被认定为直接损失，予以支持呢？　　”　　《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款规定:“本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”《高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号）第二十九条第一款第（一）项规定：“下列损失属于国家赔偿法第三十六条第八项规定的‘直接损失’：（一）存款利息、贷款利息、现金利息；”，第三十一条第一款规定：“人民法院经过审理认为被告对公民、法人或者其他组织造成财产损害的，判决被告限期返还财产、恢复原状；无法返还财产、恢复原状的，判决被告限期支付赔偿金和相应的利息损失。”结合上述法条、司法解释及法理，可以明确未及时支付赔偿金所产生的利息亦属于直接损失的范围，应予赔偿。同时，《高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（法释〔2022〕10号）第二十七条第一款规定：“违法行政行为造成公民、法人或者其他组织财产损害，不能返还财产或者恢复原状的，按照损害发生时该财产的市场价格计算损失。市场价格无法确定，或者该价格不足以弥补公民、法人或者其他组织损失的，可以采用其他合理方式计算。”笔者认为“其他合理方式”，包括认定合理的利息损失等。　　同时，对利息损失的具体判定，笔者认为应结合利息损失的实际情况以及对损失赔偿的不足缺口进行判段。基于大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，利息一般应从违法行政行为发生之日起开始计算，直至行政机关实际支付赔偿金之日止。而对于利息利率，现阶段一些地方，在利息的利率标准确定时参照《高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕20号）第十五条第一款的规定，即“国家赔偿法第三十六条第七项规定的银行同期存款利息，以作出生效赔偿决定时中国人民银行公布的一年期人民币整存整取定期存款基准利率计算，不计算复利。”另，《高人民法院关于行政赔偿利息利率法律适用问题的答复》：“人民法院应当综合考量案件具体情况，客观公正地评估当事人的实际损失，如存款利息不足以弥补其损失，可以按贷款利息计算。”　　本文作者

2024-01-19

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